(Foto referencial: vozliberal.blogspot.com)
Según
la RAE, discrecionalidad es “lo que se
hace libre y prudencialmente”. En la doctrina, Juan Antonio García Amado
anota que con este término se alude a “la
libertad de que el juez disfruta a la hora de dar contenido a su decisión de
casos sin vulnerar el Derecho”. Para nosotros la discrecionalidad judicial
es la facultad que el sistema jurídico otorga al juez para que, frente a un caso
difícil, decida libremente la elección de una alternativa razonable
entre varias alternativas también razonables y posibles.
La
razón principal que justifica la discrecionalidad judicial es que la norma por
sí sola no puede dar respuesta a todas las contingencias. El derecho no es
completo y tiene problemas de indeterminación. “Delito fuente”, “bien ajeno”,
“buena fe”, “autoridad” “funcionario público”, “interés público”, “obsceno”,
“mano armada”, etc., son elementos normativos que plantean la necesidad
ineludible de valoración judicial para
dar respuesta a las indeterminaciones normativas. En efecto, parece que siempre
habrá zonas de penumbra, por vaguedad de los conceptos constitucionales y
legales o por lagunas normativas, que en sede de interpretación deben ser
determinadas por el juez.
En
este punto nos hacemos la siguiente interrogante, ¿dónde y cómo se genera la
problemática de la discrecionalidad judicial? La problemática se
traslada a la teoría del derecho en donde se distinguen dos posturas
doctrinarias incompatibles sobre la discrecionalidad: 1) la discrecionalidad
fuerte de H. HART, quien sostiene que siempre habrá un reducto para la
discreción por la textura abierta del derecho que imposibilita una única
solución jurídica correcta; y, 2) la discrecionalidad débil de R.
DWORKIN, quien sostiene que la discrecionalidad no es admisible en ningún
sentido porque el derecho siempre tiene una respuesta correcta o una más
correcta para resolver las contingencias.
En
efecto, nos encontramos frente a dos importantes teorías jurídicas, cada una
con su principal defensor: el iuspositivismo defendido por H. HART y el iusnaturalismo defendido por R. DWORKIN.
Ahora bien, cualquiera sea la tesitura que se adopte, lo cierto es que en
nuestro sistema jurídico adscrito al sistema europeo continental, los jueces vienen
interpretando el derecho en base a los conceptos jurídicos de los Acuerdos
Plenarios y Precedentes Judiciales Vinculantes. Es decir, se está produciendo
un sinnúmero de reglas a tono con el sistema del Common Law. La consecuencia directa es que se reduce el reducto de
discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales.
No
obstante, es preciso destacar que la indeterminación del derecho y las
continuas decisiones jurisdiccionales contradictorias justifican el constante dictado
de Acuerdos Plenarios y Precedentes Judiciales Vinculantes de la Corte Suprema
de Justicia de la República.
Esta
postura nos lleva a colocar en debate la discrecionalidad y la arbitrariedad en
las decisiones judiciales. Así, nos planteamos la siguiente pregunta, ¿cómo
deciden los jueces? En principio, los jueces han decidido y deciden con
discrecionalidad, pero también lo hacen con arbitrariedad y muy distantes a la
esencia del Estado social y democrático de Derecho que exige la Constitución. Esta
situación anómala, reforzada por la inseguridad ciudadana, ha llevado incluso al
legislador a la producción de un sistema legislativo-punitivo defectuoso y compatible
con la arbitrariedad. La malhadada consecuencia es la aparición de algunos
jueces y fiscales con ideologías claramente carceleras.
Y es
que “al interpretar las leyes o los precedentes, los jueces no están limitados a la alternativa entre una elección ciega y
arbitraria, por un lado, y la deducción “mecánica”, a partir de reglas con
significado predeterminado, por otro”. (Hart, 1980, El concepto de derecho, p. 252).
Es
decir, si tenemos jueces formados con ideologías carceleras y empoderados legislativamente
para ajusticiar con una máxima prisionización y con una aplicación mecánica y
ciega de la ley, no queda más que llenar la agenda de interpretación del
derecho con Acuerdos Plenarios y decisiones jurisdiccionales que evitan el
sentido preventivo general negativo de la ley y las decisiones jurisdiccionales
arbitrarias.
En
definitiva, el juez –y el fiscal en su caso- frente a problemas de
indeterminación jurídica y de casos difíciles, debe desarrollar el derecho con
discrecionalidad, regulando y decidiendo sobre la condena o absolución de una
persona y garantizando de manera irrestricta sus derechos fundamentales.
Aplicar la discrecionalidad judicial en casos difíciles no es una mera
aplicación del Derecho sino el sensato desarrollo de la justicia y del Derecho.
En efecto, el modelo de juez ideal que necesita el sistema judicial es aquel
que está vinculado a la justicia, a la Constitución y a la ley, pero de ningún
modo a un juez vinculado a la ideología paleopositivista legalista que a veces
empodera a algunos jueces produciendo una absurda e irreflexiva arbitrariedad.
