Gilberto Félix Tasayco
(Foto referencial: siles.google.com)
ITINERARIO PROCEDIMENTAL
El primero de junio de 2016 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió sentencia de casación en el caso N° 335-2015. El itinerario procedimental de la presenta causa se inicia con la acusación del Fiscal Provincial Coordinador de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Santa quien atribuyó cargos de violación sexual presunta en agravio de una menor de 13 años de edad y solicitó se le imponga al acusado treinta años de pena privativa de libertad y dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada. Luego, el Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia del Santa condenó al procesado como autor del delito violación de la libertad sexual de menor de edad a treinta años de pena privativa de libertad y dos mil soles por concepto de reparación civil tal como lo había solicitado el Fiscal Provincial.
Contra la sentencia condenatoria del colegiado de primera instancia, el procesado interpuso recurso de apelación. Es así que admitida a trámite la apelación se llevó a cabo la audiencia en la cual el Fiscal Adjunto al Superior de la Tercera Fiscalía Superior del Distrito Fiscal del Santa solicitó se confirme la sentencia apelada, en tanto que la defensa técnica solicitó se revoque y se absuelva a su defendido de la acusación fiscal.
¿Cómo resolvió la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa? La Sala resolvió:
1. INAPLICAR el mínimo y el máximo de pena conminada de 30 a 35 años de pena privativa de libertad prevista en el artículo 173 inciso 2 y la prohibición de responsabilidad restringida del artículo 22 del código penal.
2. ELÉVESE EN CONSULTA a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en caso de que no fuese interpuesta Recurso de Casación.
3. DECLARAR FUNDADO en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado GVM contra la sentencia contenida en la resolución número 13 de fecha 30/10/2014.
4. CONFIRMARON la condena del referido acusado GVM como autor del delito contra la libertad sexual –violación sexual presunta- en agravio de la menor de las iniciales CBYB.
5. MODIFICARON la pena impuesta y lo fijaron en CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA (negritas y mayúsculas son nuestras) que se computará desde que el imputado sea capturado e internado en el Establecimiento Penitenciario Cambio Puente, y se ponga en conocimiento con la sentencia a la Dirección de dicho establecimiento y a RENIPROS.
6. CONFIRMARON: En la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES por concepto de reparación civil que deberá pagar el sentenciado a favor de la agraviada. (…)
No conforme con la sentencia de la Sala Penal de Apelaciones, la señora Fiscal Superior interpuso recurso de casación -que fue concedido por dicha Sala- alegando que la pena de 5 años de pena privativa de libertad vulnera el principio de legalidad de la pena, por cuanto no aplica la pena tasada prevista en el artículo 173, inciso 2, del Código Penal que establece un mínimo de 30 y un máximo de 35 años de pena privativa de libertad y, además, que la Sala Penal aplicó la atenuante de la responsabilidad restringida pese a que el artículo 22, segundo párrafo del Código Penal lo prohíbe. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró bien concedido el recurso de casación solo en el extremo siguiente:
A. La inaplicación (falta de aplicación) de la pena conminada prevista en el artículo 173, numeral 2), del Código Penal; y,
B. La inaplicación (falta de aplicación) del segundo párrafo del artículo 22° del Código Penal, que excluye la responsabilidad restringida de los sujetos activos de 18 a 21 años de edad, en el delito de violación de la libertad sexual.
A su turno, el Fiscal Supremo en lo penal mostró su conformidad con la inaplicación de las normas penales señaladas líneas arriba, solicitando una sanción de ocho años de pena privativa de libertad, pues existen buenas razones para admitir el control difuso y la imposición de una pena por debajo del marco legal imputado, entre otros argumentos. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Apelaciones del Distrito Fiscal del Santa y resolvió INAPLICAR los artículos 173.2 y 22 segundo párrafo del Código Penal; MODIFICAR la pena impuesta -treinta años- y REFORMÁNDOLA impuso al acusado cinco años de pena privativa de libertad efectiva.
COMENTARIO
La premisa con la que vamos a partir es que del caso emerge una colisión entre reglas y principios. Me refiero a las reglas de los artículos 173 y 22 del Código Penal, y el principio de legalidad, frente a los principios constitucionales de proporcionalidad y de resocialización previstos en los artículos 200° y 139°, inciso 22, de la Constitución Política del Perú, respectivamente. Aquí lo más fácil y menos riesgoso para los jueces superiores del Santa habría sido resolver de conformidad con la acusación fiscal; sin embargo, los magistrados, no con las alas cortadas sino con las alas bien puestas, decidieron imponer al acusado CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD pese a que el artículo 173.2 CP prevé que: “Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años”.
Con esta brillante decisión judicial los jueces superiores demostraron que el juez no es boca de la ley. Se apartaron de lo que Montesquieu en el “Espíritu de las leyes” (1748) señalaba: “Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento que ´pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”. Y es que en aquella época la ley era la ley, predominaba la voz del legislador frente a la voz del juez. Hoy, llegó la hora del juez constitucional, del juez del Estado constitucional de Derecho.
La Sala Penal de Apelaciones dice en su Fundamento 19: "¿Esta pena concreta para el acusado Vega de 30 años de pena privativa de libertad es justa? La respuesta, evidentemente, es que dicha pena concreta resulta sumamente injusta, gravosa e invasiva, reñida con la dignidad de la persona humana del que se deriva la libertad ambulatoria del justiciable. Aplicarlo, convertiría a los jueces que integran este Colegiado en un verdugo, pues, una pena concreta tan severa de no menor de 30 años de privativa de libertad, sin beneficios gracia ni beneficios penitenciarios de ninguna índole, implicaría condenarlo a un encierro del que saldría en libertad a los 52 años, lapso en el cual quedaría anulado su proyecto de vida y aunada a ello la degradación y anulación de su personalidad y calidad de su existencia dada la realidad carcelaria que no implica una real recuperación para el interno, lo cual, en suma, revela manifiestamente una medida excesiva y desproporcionada".
Frente a esta decisión judicial seguro algún paleopositivista se preguntará, ¿es que acaso, los Jueces de la Sala Penal de Apelaciones del Santa están mal de la cabeza? No, de ninguna manera, aquellos jueces están haciendo Derecho, están haciendo Justicia, están haciendo lo que se debió y lo que ahora se debe hacer. Por eso, pienso que los jueces superiores por su valentía y por sus méritos que se ven reflejados en esa sentencia son los verdaderos protagonistas de esta brillantez. ¿Quiénes son? VANINI CHANG, L.; MAYA ESPINOZA, C. y ESPINOZA LUGO, N. Luego de culminado este partido académico podemos decir con una analogía que: La Sala Penal de Apelaciones del Santa es en el Poder Judicial de Perú, lo que Michael Phelps es en la natación de USA.
Pero más allá de lo graciosa que resulte la analogía, de hecho, con esta lúcida y sorprendente decisión de los jueces de la Corte Suprema; y, sobre todo, de los señores Jueces de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, y del Fiscal Supremo en lo Penal del Ministerio Público, no tengo dudas que nos encontramos frente a magistrados identificados con el cambio. Con la decisión de los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones, el Perú está conociendo el lado garantista del Poder Judicial y del Ministerio Público. En ese sentido, el ciudadano común ya puede ver que el Perú empieza a vivir los momentos más brillantes de su historia judicial. Señores, así se respetan los principios constitucionales, así se respeta el Estado constitucional de Derecho, así se hace justicia.
Sin embargo, y al margen de que en el país se hacen marchas para que se aplique un derecho penal acientífico, en la otra cara de la moneda vemos que existen magistrados que creen que con solo aplicar lo que literalmente dice la ley ya ejercieron su función. Aplicar la ley que resulta injusta y tal como aparece en su texto, es el trabajo de un tinterillo o un picapleitos que no necesita hacer dogmática. Lo grave es que en este caso el fiscal provincial, el colegiado superior de primera instancia, el fiscal adjunto al superior y la fiscal superior que interpuso casación, hicieron solo pura exégesis de los artículos 173 y 22 del CP, puro legalismo del siglo XIX, demostrando que para ellos lo mejor es un Derecho penal autoritario, donde solo importe el utilitarismo y la retribución absoluta de la pena. Con todo, el Perú no necesita jueces irresponsables y esclavos de la ley, el Perú necesita jueces constitucionales con las alas bien puestas para hacer justicia.
