GILBERTO FÉLIX TASAYCO
(Foto referencial: http://www.soychile.cl)
Sumario: 1. Introducción. 2. Concepto
de inmediación. 3. Clasificación de la inmediación. 4. La inmediación y la
interpretación del lenguaje gestual. 5. La inmediación y los medios
tecnológicos. 6. ¿La apelación ofrece una mejor garantía de inmediación para la
búsqueda de la verdad frente a la primera instancia? 7. Caso solucionado: Persistencia en la incriminación en
delitos de violación sexual de menores. ¿Cuál es el alcance de los Acuerdos
Plenarios Nº 2-2005/CJ-116 y Nº 1-2011/CJ-116 en materia de inmediación? 8. Conclusiones.
9. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El principio
de inmediación garantiza el desarrollo de un enjuiciamiento en el que
interactúa el juez que va a resolver la causa con todos los sujetos procesales,
con los hechos y con los actos de prueba. El principio así concebido es una
relación de intercambio de comunicaciones de carácter personalísimo e inmediato
entre el juez con todas las pruebas. Nótese aquí la trascendencia y posición
exclusiva de la persona del Juez como natural destinatario de las pruebas, de
donde resulta que la inmediación “que es
clara con relación a los jueces, no lo es respecto del fiscal, partes civiles,
querellantes y defensores”[1].
Ciertamente, un relato cara a cara acorta la distancia física y espiritual, por
ejemplo, entre el juez y el testigo. Y esto es positivo en tanto en cuanto el
contacto directo con los elementos personales y con los hechos, reduce las
dilaciones en la formación de la convicción del juez y afianza la productividad
de los resultados del proceso. No obstante, debemos anotar, que los resultados
del proceso no siempre van a tener un status
de plena eficacia por cuanto el iter de
la actividad probatoria nos va a mostrar una primera instancia mucho más
fortalecida que la apelación en segunda instancia.
Esta
reflexión pone de manifiesto que el principio de inmediación tendría
predominante aplicación en primera instancia, no existiendo unanimidad en la
doctrina para asumir que éste ofrece una mejor garantía para la búsqueda de la
verdad en la apelación de sentencias. En tal sentido, la jurisprudencia de la
Corte Suprema deja claro que: “La
inmediación garantiza que el juez encargado de sentenciar tenga contacto
directo con todas las pruebas. Si el juez no oye directamente la declaración
del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que
sea- de realizar un juicio de credibilidad respecto de lo que el testigo ha
dicho, además, tal declaración no puede ser contra examinada y por tanto
sometida al test de la contrariedad. Sin inmediación la información ostenta una
bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí, que
debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer
directamente la prueba”. (Sala Penal Permanente. Casación Nº 09-2007,
Huaura, 18/FEB/2008). En efecto, al análisis del principio de inmediación, su
relación con los medios tecnológicos, la prueba en la apelación de sentencias y
la exposición de un caso solucionado, se dedican las páginas que siguen.
2. CONCEPTO DE INMEDIACIÓN
El principio
de inmediación tiene formulación expresa como principio del juicio en el
artículo 356.1 del Código Procesal Penal de 2004 y se le entiende como una
exigencia de presencia judicial y una técnica de recepción de la prueba por el
mismo Juez o Tribunal, desde el inicio del juicio hasta su conclusión, de
manera inmediata, directa y personal. Es decir, inmediación significa,
conocimiento, interacción y recepción probatoria por el Juez sin la
participación de intermediarios que pudieran actuar por delegación. Así, cuando
en un proceso sumario –escrito y secreto- el Juez encarga al secretario la toma
de una declaración testimonial o cuando delega a otro funcionario la
realización de una actuación procesal, está propiciando un enjuiciamiento que no
se corresponde con el principio de inmediación. A contrario, el principio de
inmediación exige la presencia del juez, lo que resulta inherente, por
naturaleza, a una aproximación del Juez con las fuentes o medios de prueba.
Desde luego, la regla que se pone de manifiesto es la preeminencia de la
inmediación y la subordinación de la mediación.
De lo
anterior se deriva una de las implicaciones más características de la
inmediación, que trascenderá al plano normativo: la inmutabilidad del juzgador;
ya que, en virtud de este principio, el juez de la prueba, quien la ha
presidido, deberá coincidir necesariamente con quien está llamado a resolver la
causa. No es raro que algunos autores hablen de la mediación como un
“presupuesto necesario” para que la interacción entre el juzgador y la prueba
sea realmente eficiente en orden a fundar una “verdad judicial” lo más próxima
posible a la “verdad histórica”. En concreto, el principio de inmediación se
proyecta en dos direcciones: una pasiva o
contemplativa, que comporta el contacto directo con las fuentes del
conocimiento judicial, y otra activa o dinámica, en virtud de la cual
el juzgador interacciona con esas fuentes en el ejercicio de sus funciones
directivas de los debates y su eventual iniciativa probatoria, así como
garantiza la integridad del procedimiento y los derechos del justiciable cuando
se opta por soluciones convencionales, como en el ámbito de la justicia
negociada penal[2].
En efecto, en
la construcción del concepto debemos admitir que la inmediación es un principio
del juicio oral y público que supone los imperativos de presencia judicial (latu sensu), interacción y recepción de
prueba por el propio Juez o Sala Penal (stricto
sensu). Ahora bien, a pesar de la obligatoriedad de la inmediación que se
muestra en el art. 356 del CPP, se advierte que ésta tiene sus excepciones
legales tales como la prueba anticipada, la prueba preconstituida, la
acumulación, etc. Al margen de ello, lo cierto es que la inmediación garantiza
la correcta actividad jurisdiccional de forma integral. En ese sentido, el
principio de inmediación no puede concebirse únicamente como un método de
conocimiento judicial o como una relación bilateral o interacción entre el juez
y la prueba sino que importa además una relación integral y eficaz entre el
juez con todas las fuentes o medios de prueba, con la finalidad de garantizar
los derechos fundamentales de las partes, la idoneidad del enjuiciamiento y de
la función jurisdiccional.
3. CLASIFICACION DE LA INMEDIACIÓN
En la
doctrina procesal algunos autores suelen presentar a la inmediación en dos
sentidos: en sentido amplio y en sentido estricto. La inmediación en sentido amplio o latu sensu obliga al Juez a estar presente en las
actuaciones del proceso para garantizar el cumplimiento efectivo de los
derechos de las partes. La inmediación en sentido estricto o stricto sensu obliga al juez a que conozca directamente
el objeto del proceso o el hecho punible delimitado por el fiscal. Para Herrera
Abián[3], la
inmediación, presencia judicial, latu
sensu, aporta al proceso confianza de que se desarrolla con las garantías
procesales para que no se vea vulnerado el derecho fundamental a un juicio
justo y, eventualmente, el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes.
Sobre la inmediación stricto sensu
anota, que la ausencia de intermediarios que puedan distorsionar, voluntaria o
involuntariamente lo trasmitido, aporta al órgano juzgador una posición óptima
para ponderar todos los elementos y valorarlos correctamente, sobre todo si se
tiene en cuenta el sistema probatorio de libre valoración de la prueba donde la
inmediación juega un papel esencial al permitir la aplicación de las reglas de
la sana crítica sin influencias de intermediarios.
De otro lado,
la inmediación, siguiendo a Devis Echandía[4],
puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Se entiende por inmediación subjetiva la proximidad o
contacto entre el juez y determinados elementos personales o subjetivos, bien
sean los sujetos mismos del proceso, o personas distintas de tales sujetos, es
decir, terceros. La manifestación principal del requisito de inmediación
subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de
su destinatario, es decir, que la prueba se practique ante el juez que debe
apreciar su mérito. La inmediación
objetiva se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos
que interesan al proceso. La inmediación
de actividad hace necesario un contacto o proximidad entre el acto de la
prueba y una determinada circunstancia objetiva, como cuando se permite u
ordena la inmediación física del autor del hecho con determinada cosa mueble o
inmueble; así ocurre cuando se autoriza que la parte o el testigo consulten
notas o apuntes o se les oye en el lugar de los hechos. Un buen ejemplo de esta
inmediación se tiene en la diligencia de reconstrucción en el lugar donde
ocurrieron los hechos.
4. LA INMEDIACIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DEL
LENGUAJE GESTUAL
Al entender
la inmediación como un principio que acusa recibo de aspectos psicológicos en
la percepción -como la intuición para la formación de pruebas- tenemos que asumir que puede dársele un uso irreflexivo
que incluso puede llegar al abuso, sea porque el juez puede formarse una concepción
equivocada de los gestos torpes especialmente del acusado, sea porque el juez
se incline a tomar decisiones apresuradas en base a subjetividades que importen
un peligro para la emisión de una sentencia justa. Es cierto que el examen del
testigo permite objetivar la falsedad o verdad de su declaración, pues el
lenguaje gestual con tartamudeos, con subida de adrenalina o con silencios y
coartadas pueden ser advertidas inmediatamente por el juez; pero también es
cierto que ese lenguaje gestual no debe interpretarse de modo absoluto tal como
aflora al exterior porque puede suceder que los gestos no reflejen lo que el
profano pudiera creer. El juez profesional debe saber que se puede mentir tanto
con las palabras como con los gestos, de ahí que en el juicio tratará de evitar
los peligros de una inadecuada interpretación del mensaje del transmisor. Así,
un gesto de temor puede suponer un miedo del culpable o un miedo del inocente
que piensa que no le están creyendo su versión. La interpretación,
evidentemente, puede tergiversarse, habida cuenta de la infalibilidad del
juzgador.
Ahora bien,
una cosa es la objetiva productividad de la confrontación y del diálogo directo
y descarnado, con traducción discursiva en expresiones y argumentos articulados
con propósito de justificación, de explicación, de rectificación, de evasión o
de excusa, susceptible de registrarse fielmente por escrito y, con ello también
de un examen diferido, que permita reconsiderar eventuales conclusiones
apresuradas fruto de la percepción original inmediata. Y otra cosa la lectura del lenguaje gestual, de la
actitud del que declara, en el momento en que lo hace, conformada por rasgos
esencialmente ambiguos, de imprecisa significación y, por ello, abiertos a
todas las interpretaciones en cualquiera de las claves posibles. Pues, la
palidez del rostro, el tartamudeo y la inseguridad en la expresión o lo que se
haga con las manos durante el interrogatorio, a ojos de un observador no
especializado en esa clase de exámenes y sin otros datos y antecedentes del
declarante que los formalizados que consten en la causa, lo mismo podría
significar miedo del culpable a ser descubierto en la escenificación de la
mentira, que pavor del inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad[5]. En
suma, el lenguaje silencioso a través de gestos y otras formas de comunicación
no verbal tales como la postura, la expresión de temor, la mirada, la subida de
adrenalina, la palidez en el rostro, etc., son vehículos comunicantes que en
inmediación obligan una valoración apropiada en la función traductológica del
Juez.
5. LA INMEDIACIÓN Y LOS MEDIOS TECNOLOGICOS
Hay que
empezar por afirmar que la utilización de medios tecnológicos en los procesos
penales (videoconferencia y otros medios de comunicación audiovisual), tiene
relación directa con la garantía de la justicia y trasciende de modo análogo
con la racionalización de recursos en la actividad jurisdiccional. La verdad es
que al tratar de determinar las ventajas y desventajas de los factores que influyen
o restringen la modernización de la administración de justicia, de inmediato
fluye la sensación de que si se utilizan mecanismos tecnológicos en los
procesos penales se estaría afectando la plena vigencia de la inmediación real.
Es decir, resultaría inapropiada la utilización de aquellos mecanismos
tecnológicos pues se llegaría a sustituir la inmediación real por la vigencia
de una inmediación virtual[6].
Por ejemplo,
se piensa que la visualización del video producido en cámara Gesell vulneraría el principio de inmediación toda vez que
en el juicio oral no se generaría el contacto directo entre el juez y la víctima.
Sin embargo, en este supuesto, pensamos que en atención a la funcionalidad del
proceso es posible incorporar por lectura la declaración de la víctima vertida
en cámara Gesell y/o el visionado de la grabación. De ese modo se puede admitir
la inmediación, claro está, siempre que se garantice el principio de
contradicción y el derecho de defensa. Desde luego, si bien en el supuesto
indicado no hay presencia física sí hay una presencia real de las partes en el
control de la prueba y del juez que garantiza la vigencia de los principios
procesales y de los derechos fundamentales del imputado, de la víctima, de los
testigos y de los peritos. De donde se desprende con meridiana claridad que la
excepcionalidad en la utilización de medios tecnológicos constituye una
alternativa favorable y de indiscutible valor para garantizar un proceso justo
sobre todo si complementa la inmediación real y se evitan situaciones de
victimización secundaria en casos de violación sexual de menores de edad.
En lo que
respecta a la videoconferencia sucede
algo similar. Así, sobre el aprovechamiento de la tecnología en los procesos
penales, existe renuencia por parte de un sector que no asume, en absoluto, la
posibilidad del aprovechamiento de los recursos tecnológicos como la videoconferencia
para regular con eficacia la admisibilidad de la inmediación funcional. Sin embargo, el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial a través de la Directiva Nº 001-2014-CE-PJ, ha implementado, como
medida excepcional, el uso de la videoconferencia en los Distritos Judiciales
del país. Así, se cumple lo que en la doctrina española ya se anunciaba hace
algunos años[7] en el sentido que los
profesionales en Derecho aun no están preparados psicológicamente para actuar
virtualmente, pero llegará un día –relativamente temprano- en que parecerá
absurdo tener que desplazar a los testigos o peritos para testificar ante los
tribunales. Nos estamos refiriendo al momento en el que el empleo de la
videoconferencia en la administración de justicia sea la norma general del
quehacer de los juzgados y tribunales del orden penal, como ya lo es en otros
ámbitos. Pero hasta que dicho momento llegue, debemos abordar un uso cauteloso
de este sistema y acudir a él únicamente cuando razones objetivas lo
justifiquen.
Entonces, no
habrá vulneración de la inmediación si se respeta el principio de contradicción
y no se causa indefensión. Naturalmente, habrá casos excepcionales en los que por
su complejidad será necesaria y razonable la presencia física de la víctima
menor de edad sobre todo si se encuentra en juego la imposición de una pena de
cadena perpetua o una pena de larga duración. En este caso, el juez podrá
ejercer su discrecionalidad judicial formulando con mesura un juicio positivo,
es decir, buscando una mejor decisión a través de la ponderación equilibrada
sobre la conveniencia o no de la recepción del testimonio directo o considerar
una variante si por ejemplo se encuentra acreditada con otros medios de prueba
la comisión del delito atribuido. En otras palabras, para casos especiales que
implican altos niveles de complejidad o ante una prognosis de penas de larga
duración, hay diversas hipótesis factibles de elección; no obstante, la regla
es que prima la presencia física de la víctima, testigo, perito o imputado en el
juicio oral sin olvidar que resulta clave considerar que la videoconferencia,
las entrevistas en cámara Gesell o análogos, pueden ser medios de prueba para
supuestos de aplicación excepcional.
6. ¿LA APELACIÓN OFRECE UNA MEJOR GARANTÍA DE
INMEDIACION PARA LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD FRENTE A LA PRIMERA INSTANCIA?
Nos interesa
en este apartado el análisis de la segunda instancia en relación con la
apelación de la sentencia emitida por el a
quo. En efecto, no es lo mismo la inmediación en primera instancia que la
inmediación en la apelación de sentencia en segunda instancia. Siendo esto así,
surge la siguiente interrogante ¿la
apelación ofrece una mejor garantía de inmediación para la búsqueda de la
verdad frente a la primera instancia? En la doctrina procesal,
especialmente en la alemana[8], se
perfilan dos posiciones, la primera que postula una apelación que no ofrece una
mejor garantía para la búsqueda de la verdad, y la segunda que el recurso de
apelación constituye un recurso altamente eficiente.
En nuestro
país, el Código Procesal Penal de 2004 prevé que en apelación de sentencia en
segunda instancia solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) los que
no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;
b) los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere
formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) los admitidos que no fueron
practicados por causas no imputables al recurrente (art. 422.2). También serán
citados aquellos testigos –incluidos los agraviados- que han declarado en
primera instancia, siempre que la sala por exigencias de inmediación y
contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su
presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del
juicio (art. 422.5). Asimismo, la Sala Penal Superior sólo valorará
independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las
pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal
Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que
fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor
probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia (art.
425).
El alcance
normativo del Código Procesal Penal en mención nos lleva a considerar que la
apelación no comporta un nuevo juicio o una repetición plena de la actividad
probatoria producida en primera instancia sino un juicio limitado en el
ofrecimiento de pruebas. Esto significa que la inmediación se presenta débil en
la apelación de sentencias[9]
frente a una fortalecida actividad probatoria en primera instancia que, por su
mayor apertura y por ser más próxima a los hechos, ofrece una mejor garantía
para la obtención de la verdad. En efecto, la inmediación es un principio –no
una regla- que si bien posee un contenido normativo que refleja limitaciones
probatorias para las partes, también lo es que exterioriza una tendencia flexibilizadora
razonable en el proceso técnico legislativo de la apelación de sentencias. En
ese sentido, San Martin Castro[10]
anota que el recurso de apelación permite un nuevo examen y valoración de los
resultados probatorios producidos con la práctica de la prueba en la primera
instancia –siempre dentro de las pretensiones de las partes-, lo que está fuera
de toda duda; empero la vigencia del principio de inmediación obliga a matizar
las potestades revisoras del Tribunal Superior, al punto de que es razonable
entender que no cabría una nueva valoración de los hechos respecto de la prueba
testifical y de la declaración del imputado, dado que en su valoración es
inexcusable la inmediación estricta del órgano judicial sentenciador, situación
que no se presentaría en el caso, por ejemplo, de la prueba documental y de los
dictámenes o informes periciales.
Con todo,
debemos añadir al análisis de la inmediación, una situación diferencial entre
las intervenciones en el proceso por parte del juez y del fiscal. La idea
central es que el juez y las partes
intervengan en el desarrollo de la actividad probatoria hasta la sentencia.
Esto es así porque según el artículo 360.2 del CPP la audiencia sólo podrá
suspenderse a) por razones de enfermedad del juez, del fiscal o del imputado o
su defensor. Por su parte, el artículo 359.5 del CPP señala que cuando el
fiscal, injustificadamente, se ausente de la audiencia o no concurra a dos
sesiones consecutivas o a tres sesiones no consecutivas, se le excluirá del
juicio y se requerirá al fiscal jerárquicamente superior en grado designe su
reemplazo. No obstante, la estructura orgánica del Ministerio Público hace que,
en principio, todo fiscal cuente con un fiscal adjunto, de manera que si en la
práctica ocurriera la enfermedad del fiscal que participa en el juicio, tendremos
que interpretar que la audiencia no podría suspenderse pues siempre habrá un
fiscal de reemplazo inmediato aunque no haya participado en el debate, salvo
que el fiscal reemplazante por razones excepcionales solicite la suspensión.
7. CASO SOLUCIONADO: Persistencia en la incriminación en delitos de
violación sexual de menores. ¿Cuál es el alcance de los Acuerdos Plenarios Nº
2-2005/CJ-116 y Nº 1-2011/CJ-116 en materia de inmediación?
De entrada, nos planteamos aquí un
supuesto académico para determinar si existe “persistencia en la incriminación”, y por tanto, necesidad de
inmediación, cuando solo obra en el proceso la declaración de la menor
agraviada brindada por ante el Fiscal Provincial de Familia, sin cámara Gesell
y sin el cumplimiento de las formalidades mínimas que garanticen el derecho de
defensa del imputado. Antes de exponer el análisis del caso, debemos afirmar
que no son infrecuentes los procesos penales por delitos de violación sexual de
menor en los que obra como prueba contra el acusado la declaración preliminar
única de la víctima, sin considerar que en el ámbito de los precedentes existen
sendos Acuerdos Plenarios que exigen el cumplimiento de “persistencia en la incriminación” entre otras exigencias
valorativas.
En ese contexto se presentan dos
problemas: el primero, de interpretación de la expresión “persistencia en la
incriminación”, y el segundo, de vulneración del principio de inmediación por
la orientación legislativa y de política criminal de promoción de la “declaración
única” en casos de violación sexual de menor. El primer aspecto que tenemos que
considerar es que la interpretación de la palabra persistencia debe partir
desde una doble perspectiva, pues, no siempre es lo mismo persistencia en
sentido gramatical y en sentido normativo. Desde la perspectiva gramatical o literal la palabra “persistente” es sinónimo de insistente. Persistir, según el
Diccionario de la Real Academia Española, tiene dos acepciones. La primera es mantenerse firme o constante en algo, y la
segunda, durar por largo tiempo. Entonces,
conforme a institutos culturales como la RAE resulta del todo aceptable
sostener que para mantenerse firme o constante en algo es imprescindible el continuum o la reiteración de algo, mínimamente, en dos tiempos diferentes. Desde
la perspectiva normativa la expresión
“persistencia en la incriminación” necesita de un juicio de valoración por
parte del Juez o Sala Penal. En ese sentido, consideramos que la persistencia
en la incriminación es un elemento normativo jurídico[11]
que para su cabal interpretación requiere de un proceso de remisión al Acuerdo
Plenario Nº 2-2005/CJ-116, Acuerdo Plenario Nº 1-2011, Código de Procedimientos
Penales, Código Procesal Penal, entre otros.
Una interpretación gramatical del
término nos permite asumir que no existe sindicación uniforme y coherente de la
menor agraviada cuando solo obra en el proceso la declaración de la menor, como
en el supuesto académico que proponemos, sin Cámara Gesell y sin abogado
defensor del imputado. En ese contexto, no sería posible determinar la solidez
y uniformidad del relato incriminatorio pues si el significado gramatical de
persistencia es mantenerse firme y constante en el tiempo, entonces, de qué
persistencia en la incriminación hablamos si la menor –en este caso concreto-
solo prestó una única declaración, sin la presencia de profesionales psicólogos
expertos en Cámara Gesell y sin la garantía de defensa del imputado. Ahora
bien, en el caso que la defensa haya cuestionado la declaración primigenia, ¿la
no victimización secundaria de la víctima, per
se, excluye una nueva declaración con inmediación pese a que existe la
posibilidad de que se le imponga al acusado la pena de cadena perpetua? Creemos
que no, pues conforme a los datos que se exponen, la declaración única es
incompleta, deficiente y no cumple con las formalidades mínimas que garanticen
el derecho de defensa del acusado.
Indudablemente, la doctrina y la
jurisprudencia exigen: que exista persistencia en la incriminación. Así, en la
doctrina extranjera se afirma que “se ha
hablado de la necesidad de que exista ausencia de incredibilidad subjetiva en
el testimonio debido a móviles espurios en el declarante, de existencia de corroboraciones
periféricas y persistencia en la incriminación que es lo mismo que decir
coherencia en el relato de la víctima. Es decir, que no se desdiga ni contradiga”[12].
Sin embargo, la evitación de victimización secundaria, la retractación de la
víctima, entre otros, pueden constituirse
en serios obstáculos a la persecución penal, de ahí que en nuestro sistema
jurídico-procesal el requisito de la persistencia en la incriminación admite
claras excepciones, las mismas que entroncan con el principio de inmediación.
Veamos, una interpretación normativa del requisito de la persistencia nos
remite al Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, aplicable a los delitos contra la
libertad sexual, que prevé:
“10. Tratándose
de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único testigo de los
hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis nullus,
tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende,
virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado,
siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones.
11. Los requisitos expuestos, como se ha
anotado, deben apreciarse con el rigor que corresponde. Se trata, sin duda, de
una cuestión valorativa que incumbe al órgano jurisdiccional. Corresponde al
Juez o Sala Penal analizarlos ponderadamente, sin que se trate de reglas
rígidas sin posibilidad de matizar o adaptar al caso concreto”.
Luego, el Acuerdo Plenario
1-2011/CJ-116 en el considerando 38, última parte, establece:
“38. (…) Excepcionalmente, el Juez Penal, en la
medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la
víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal
de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas
que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo
solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d)
ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de
rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare
sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre
víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera”.
Como se puede apreciar la política
estatal se ha orientado a promover como principio la “declaración única” de la
víctima. Sin embargo, esta decisión no implica vulneración de la inmediación
pues tanto la declaración única como la inmediación admiten excepciones
comunes. Así, el Acuerdo Plenario 1-2011 señala que a efectos de evitar
la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, en lo posible
tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que
regula la prueba anticipada del artículo 242º.1.a) del Código Procesal Penal
2004 y siguientes. Por su parte la doctrina asume que la inmediación admite excepciones que incluso
proyectan sus efectos a la segunda instancia, como es el caso de la prueba
anticipada prevista en el artículo 242° del CPP para casos de
testimoniales y examen de peritos. Aquí, no se podría argumentar que la Sala de
apelación no podría valorar la prueba y condenar en segunda instancia porque no
se cumple con las formalidades que exige el principio de inmediación.
En efecto, la orientación
legislativa y de política criminal en casos de violencia sexual en agravio de
menores de edad es la promoción de la declaración única. Sin embargo, no porque
se privilegie aquel modo individualizado de declaración se va a alegar que se
ha vulnerado el principio de inmediación. La declaración única tiene sus
excepciones y la inmediación también. Así, el art. 143 del Código de
Procedimientos Penales, aplicable al caso concreto, expresa: “En los casos de violencia sexual en agravio de niños o
adolescentes la declaración de la víctima será la que rinda ante el Fiscal de
Familia, con arreglo a lo dispuesto en el Código De Niños y Adolescentes, salvo
mandato contrario del Juez”. La Corte Suprema, a su turno, también ha establecido que
excepcionalmente, el Juez Penal puede disponer un examen a la víctima en juicio
cuando estime que dicha declaración pre procesal no se ha llevado a cabo con
las exigencias formales mínimas, resulte incompleta o deficiente, que la
víctima aclare sectores oscuros o ambiguos, etc. Ahora bien, si en el proceso
obra la declaración o entrevista de la menor en Cámara Gesell, la misma podría
reemplazarse por el visionado de la grabación si y solo si se llevó a cabo sin causar indefensión, en otras
palabras, con las garantías de ley.
La idea que subyace de nuestra
reflexión es que para acreditar de modo sólido la “persistencia en la incriminación” es suficiente la única
declaración de la víctima, siempre que ésta se pueda contrastar positivamente
con las garantías de ley; caso contrario será imprescindible la existencia de
dos o más declaraciones. En esa línea, conviene destacar dos extractos
jurisprudenciales en los que se aprecia persistencia en la incriminación y
plena concurrencia de inmediación:
- “Que las
incriminaciones en contra de su progenitor han sido uniformes, desde la
preliminar investigación hasta su referencial prestada en acto oral,
manteniéndose la persistencia de dicha imputación” (Exp. Nº 1313-11-0,
Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Penal Para Procesos con
Reos en Cárcel Colegiado “A”, de 08/01/2013)
- “En ese sentido, del material probatorio
actuado, se advierte que tanto la materialidad del delito como la
responsabilidad penal del encausado L. T. se encuentran debidamente
acreditados con las declaraciones de la menor de iniciales N.R.L., tanto a
nivel preliminar, instrucción y en juicio oral –fojas ocho, cincuenta y
uno, y doscientos ochenta y seis, respectivamente- quien refirió que “el
encausado L. T. le realizó tocamientos en sus partes íntimas”. (R.N. Nº
3111-2012, Piura, Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal
Permanente, del 22/01/2013)
La jurisprudencia “A” corresponde a
un proceso ordinario por el delito de violación sexual de menor de edad, que impone
al acusado treinta años de pena privativa de libertad efectiva y que vía
Recurso de Nulidad la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la
República declara haber nulidad en el extremo de la pena y reformándola le
impone la pena de cadena perpetua. La jurisprudencia “B” se deriva de un
proceso penal ordinario en el que la Sala Penal Superior, al emitir sentencia,
se desvincula de la acusación fiscal por violación sexual, adecuando el
comportamiento típico del acusado al delito de actos contra el pudor de menor
de edad. Este caso es en agravio de una menor de ocho años de edad en la que
aparece obvia la acreditación de la persistencia en la incriminación. Así, los
órganos jurisdiccionales supremo y superior, en ambos casos solucionados, y con
inmediación a plenitud, efectuaron la valoración de las declaraciones que
prestaron las víctimas a nivel
preliminar (1), en la instrucción
(2) y en el juicio oral (3).
En otro caso jurisprudencial donde
se ofreció la declaración de la menor en segunda instancia para que esta sea
examinada por los jueces a cargo del control y revisión de la sentencia
apelada, la Corte Suprema en la Casación Nº 09-2007-Huaura, resolvió:
“Que el Colegiado de segunda
instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto al
examen de la agraviada K.N.A.R., vulneró no sólo el derecho a la prueba de la
parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues fundamentó
la sentencia con información que no fue susceptible de ser contraexaminada –y
que sometida a la contradictoriedad quizás habría revelado matices o detalles
importantes-, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de la
agraviada K.N.A.R. no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para
sostener un juicio de racionalidad, y es que sólo el tribunal que ha visto y
oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y
determinar la fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. Ahora bien, el
imputado no podría ser afectado en su derecho de defensa, puesto que luego del
examen de la agraviada K.N.A.R., tenía el derecho del contraexamen o
contrainterrogatorio, incluso de un careo, asegurada de este modo la igualdad de
actuación entre las partes. (…) Que en tal virtud, es de estimar que la
sentencia de segunda instancia vulneró la garantía constitucional del debido
proceso al afectar el principio de inmediación y la garantía de defensa
procesal en su ámbito de derecho a la prueba pertinente”.
Por todo lo que se ha expuesto, cabe
anotar, que la persistencia en la incriminación implica la aplicación, en
principio, de la declaración única, la cual debe fomentarse o promoverse[13]
en los casos de violencia sexual en agravio de menores. Esta decisión no
implica vulneración de la inmediación pues tanto la declaración única como el
principio de inmediación admiten excepciones que, en los casos de violencia
sexual de menores, entroncan en las condiciones que regula la prueba
anticipada prevista en el artículo 242° del Código Procesal Penal. Sobre esta
base se exige la garantía del derecho de defensa del imputado, pues de lo
contrario habrá la necesidad de que el Juez disponga un examen inmediato de la
víctima en juicio por no haberse cumplido con las exigencias formales mínimas o
porque la declaración entraña deficiencias y ambigüedades. En efecto, la
firmeza de la declaración única se va a ver flexibilizada razonablemente; no
obstante, la concurrencia de
diversas declaraciones tendrá el carácter de excepcional. En ese sentido, si
como en el caso propuesto existe solo la sindicación de la menor agraviada brindada
en la Fiscalía Provincial de Familia, obviando la utilización de cámara Gesell
y sin presencia del Abogado defensor del imputado, según la normatividad
analizada, no podría reputarse suficiente para configurar rigurosamente el
requisito de persistencia en la incriminación que exigen los Acuerdos Plenarios
Nº 2-2005/CJ-116 y Nº 1-2011/CJ-116.
8. CONCLUSIONES
Al haber
finalizado el análisis del principio de inmediación, llegamos a la conclusión
de que se trata de un principio nuclear que reduce las dilaciones en la
convicción del Juez, afianza la productividad de los resultados del proceso y
promueve el valor de la justicia. Desde luego, el Juez profesional debe saber
que se puede mentir con las palabras como con los gestos, de manera que a
través de la inmediación tratará de evitar los peligros de una inadecuada
interpretación del mensaje del transmisor.
El lenguaje
silencioso tales como la postura, la expresión de temor, la mirada, la subida
de adrenalina, la palidez en el rostro, etc., son vehículos comunicantes que en
inmediación obligan una valoración apropiada en la función traductológica del
Juez.
Es evidente
que en la práctica judicial se generen especiales problemas por el uso de la
cámara Gesell y las videoconferencias, entre otros. Como ya se señaló en el
ítem 5, la utilización excepcional de aquellos medios tecnológicos no vulnerará
la inmediación si y solo sí se
respeta el principio de contradicción y no se causa indefensión.
Finalmente,
debemos destacar que la inmediación se presenta débil en la apelación de
sentencias frente a una fortalecida actividad probatoria en primera instancia
que, por su mayor apertura y por ser más próxima a los hechos, ofrece una mejor
garantía para la obtención de la verdad. No obstante, aun cuando en la
apelación la valoración de las pruebas personales, en principio, es
irrepetible, esta se flexibiliza cuando no se ofrecen las garantías mínimas de
calidad que sirvan para sostener un juicio de racionalidad.
De esta
manera concluye nuestra apreciación sobre el principio de inmediación
significando que la idea básica que hemos tratado de poner de manifiesto es que
el planteamiento normativo vigente muestra que estamos no ante un derecho sino
ante un principio –mandato de optimización– que admite excepciones que lo flexibilizan,
lo que se puede verificar analizando el modelo que rige la utilización de
medios tecnológicos, la apelación de sentencias y los casos de violación sexual
en agravio de menores de edad.
9. BIBLIOGRAFIA
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aproximación crítica), Editores del Puerto, Buenos Aires-2007.
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Argentina, 2005.
CABEZUDO RODRÍGUEZ,
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sus excepciones y los instrumentos tecnológicos. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo I. Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984.
HERRERA ABIÁN, Rosario. La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el
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Judicial-Escuela Judicial-Nº 58. Madrid, 2005.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Julio
César Faira - Editor, novena edición, Buenos Aires, 2011.
MONTESINOS GARCÍA, Ana. La videoconferencia como instrumento probatorio en el proceso penal.
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ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Reforma, Lima, 2011.
SAN MARTIN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editora Jurídica Grijley, Lima,
2012.
[1] Cfr.
IGNACIO RÍOS, Carlos. El juicio oral.
Editorial Jurídica Nova Tesis, Argentina, 2007, p. 70. En Argentina, el artículo 365 CPPN, prescribe
que el juicio no se suspenderá cuando el fiscal o el defensor pudieran ser
reemplazados en caso de enfermedad.
[2] CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás. Del principio de inmediación, sus
excepciones y los instrumentos tecnológicos. Tirant lo Blanch, Valencia,
2010, p. 22 y ss.
[3]
HERRERA ABIÁN, Rosario. La inmediación
como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso penal).
Editorial Comares, Granada, 2006, p. 5.
[4] DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del
proceso. Tomo I. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 39.
[5]
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. En torno a la jurisdicción.
Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica), Editores del
Puerto, Buenos Aires-2007, p. 160.
[6] En la
doctrina española se anota de que muy a pesar de quienes opinan que la
presencia virtual del acusado, testigo o perito ante el órgano jurisdiccional
es plenamente equivalente a su concurrencia real ante el juez o el tribunal
correspondiente, entendemos que esa presencia física y por lo tanto la
inmediación real, no virtual, aporta referencias que no siempre quedan
fielmente reflejadas en la videoconferencia. Cfr. CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás,
op. Cit., p. 69
[7] Cfr.
MONTESINOS GARCÍA, Ana. La
videoconferencia como instrumento probatorio en el proceso penal. Marcial
Pons, Madrid, 2009. p. 156.
[8] En la
primera posición Tröndle afirma que “del juez de apelación se exige que con
peores ingredientes haga un asado mejor que el del Tribunal de primera
instancia”. La opinión de Gollwitzer es semejante: “la debilidad de la
apelación está en el deficiente manejo de la prueba”, pues “el nuevo juicio
oral se ve dificultado por el paso del tiempo y sufre un empeoramiento de la
prueba. Por lo tanto (la apelación) no ofrece una garantía mejor para la
búsqueda de la verdad”. Roxin señala que la primera instancia carece, de esta
manera de importancia y que el centro de gravedad del proceso se traslada a la
segunda, donde las posibilidades son menores. En la segunda posición, el
Instituto Max-Planck para el Derecho Penal Internacional y Extranjero ha
considerado que el recurso de apelación constituye un “recurso altamente
eficiente”. Este resultado tiene un apoyo empírico en el gran número de
interrogatorios de testigos que tiene lugar en la segunda instancia y que eleva
la probabilidad de éxito en la apelación. Se dice que una segunda instancia de hechos
es necesaria porque los jueces unipersonales por lo general tienen que decidir
rápidamente y sin una deliberación profunda y porque los jueces no están libres
de incurrir en errores. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
Argentina, 2005, p. 121 y ss.
[9] Sin
duda, el planteamiento se encuentra expuesto a cuestionamientos notables. En
ese sentido, señala el Profesor Oré Guardia[9] que la
falta de inmediación del Juez Superior es una de las razones por la cual, la
institución de la condena del absuelto en segunda instancia, dada su regulación
en el Código Procesal Penal de 2004, viene siendo muy criticada (Art.
425.3.b). ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I. Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 203.
[10] SAN
MARTIN CASTRO, César Eugenio. Estudios de
Derecho Procesal Penal. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2012, p. 472.
[11]
Seguimos la clasificación de los elementos normativos jurídicos y sociales
efectuados por el Profesor Santiago MIR PUIG, Derecho penal parte general,
2011, p. 242.
[12]
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la
prueba. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 249.
[13] En esa línea, el
Ministerio Público a través de la Guía de Procedimiento para la Entrevista Única
de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y
trata con fines de explotación sexual, tiende a promover el uso de Salas de
Entrevistas y Cámara Gesell.
