martes, 24 de diciembre de 2013

TOMA DE DECISIONES EN LA GESTIÓN DEL DESPACHO JUDICIAL Y FISCAL[1]


TOMA DE DECISIONES EN LA GESTIÓN DEL DESPACHO JUDICIAL Y FISCAL

Sumario: 1. Breve introducción. 2. Toma de decisiones. 3. Perjuicios y errores en la toma de decisiones. 4. El principio de reconstrucción y los árboles de decisión. 5. Asunción de responsabilidad en la toma de decisiones. 6. Las etapas de la toma de decisiones. 7. A manera de conclusión.

1. BREVE INTRODUCCIÓN

La Toma de decisiones es un tema de influencia en la gestión del despacho judicial y fiscal. El desarrollo adecuado de dicho concepto y su concreción con las competencias específicas en la práctica de la gestión pública, dice relación con el ideal que se quiere en la gestión del despacho en la magistratura. Se trata de una variable común en el Poder Judicial y en el Ministerio Público que si no se aplica desde una lógica gerencial innovadora, puede dificultar el logro de los objetivos y los resultados del sistema. Es así que, en los procesos de cambio y modernización de las organizaciones judiciales deben destacarse programas o cursos de acción que tengan como base toma de decisiones que tiendan a la eficacia, a la eficiencia y a los resultados.

No cabe duda que vivimos en un tiempo propicio para modernizar nuestro sistema de justicia a través del desarrollo estratégico de la gestión en la toma de decisiones -entre otros que se encuentran en la “caja de herramientas” de la magistratura- que haga de la justicia un producto que responda satisfactoriamente a las justas expectativas de los usuarios que hoy componen un entorno social cada vez más exigente. Es este aspecto fundamental que se necesita para lograr un alto nivel de producción y productividad en la gestión; sin embargo, su aplicabilidad importa un desarrollo orientado hacia los colaboradores, pues de lograrse los objetivos institucionales y del despacho sin tener en cuenta la problemática integral del personal, estaremos hablando de objetivos y resultados pírricos que no dicen relación con la motivación y el clima organizacional positivo que se necesita en toda organización que se precie de hacer una gestión de políticas públicas inteligente.         


2. TOMA DE DECISIONES 

¿Debo casarme ahora o esperar un poco más? ¿Vendo mi auto o no lo vendo? ¿Autorizo o no una detención preliminar? ¿Acuso o no acuso? Las interrogantes expuestas ilustran el hecho de que si bien las decisiones son necesarias en la vida cotidiana, también es cierto que cumplen una función vital en el desempeño de las personas de todos los niveles de las organizaciones públicas y privadas, incluidas por cierto las decisiones en la magistratura.           

Hammond, Keeney y Raiffa advierten que las decisiones realmente importantes que se le van a presentar en la vida son difíciles y complejas y no se les ve una solución fácil u obvia. Probablemente no lo afectan solamente a usted sino también a su familia, sus amigos, sus compañeros de trabajo y muchos otros, conocidos y desconocidos. Tomar buenas decisiones es, pues, uno de los principales determinantes de cómo cumple un individuo con sus responsabilidades y alcanza las metas profesionales que persigue.

En suma: la capacidad de tomar decisiones afortunadas es una destreza fundamental en la vida.

La mayoría de las personas, sin embargo, tienen miedo de tomar decisiones difíciles. En éstas es mucho lo que está en juego y las consecuencias son serias; requieren muchas y complejas consideraciones; y están expuestas al juicio de los demás. La necesidad de tomar una determinación difícil  nos acarrea  el riesgo de ansiedad, confusión, duda, error, arrepentimiento, vergüenza, pérdida. Es natural que nos cueste trabajo decidirnos. Durante el proceso de tomar una decisión importante sufrimos alternativamente períodos de excesiva desconfianza y excesivo optimismo, de desidia, de vacilaciones, hasta de desesperación. El malestar que sentimos nos induce muchas veces a tomar decisiones apresuradas, o muy lentas o muy arbitrarias. O jugamos la decisión a cara o sello con una moneda, o dejamos que otra persona la tome por nosotros. El resultado es una elección mediocre cuyo buen éxito depende del azar. Sólo después comprendemos que habríamos podido hacer una elección muchísimo mejor, pero ya es tarde.[2]

3. Prejuicios y errores en la toma de decisiones

¿Le ha pasado alguna vez que viendo un partido de fútbol, le parece que tomaría mejores decisiones si usted fuera el árbitro? ¿Es posible que el juez ante un conflicto penal no se incline por la duda que favorezca al reo y decida negando la incertidumbre, simplemente por presión social?  ¿Alguna vez ante la decisión de un fiscal, de acusar o no a un sujeto, habrá dicho usted que en su lugar habría tomado una mejor decisión? En estos casos estamos ante prejuicios, errores, sesgos o defectos puntuales que impiden tomar la mejor decisión que apunte a la resolución del problema detectado.    

Existen diversos prejuicios y errores que dificultan el manejo de la información para la toma de decisiones y que dicen relación con la práctica en la magistratura. Uno de ellos es la representatividad que guarda estrecha relación con el trabajo que realiza el magistrado y que ha sido poco trabajado por los juristas especializados en el tema de gestión. NIEVA FENOLL lo denomina principio y enseña que consiste fundamentalmente en comparar la determinación que se va a adoptar con otras situaciones similares en las que se haya tomado una decisión parecida. Ciertamente, cuando un juez busca jurisprudencia que fundamenta su opinión o recurre a su propia experiencia previa en casos similares, está haciendo uso de este principio.[3] Sin embargo, el juez o el fiscal pueden extralimitarse en el uso de la representatividad cayendo en error al ver situaciones idénticas donde no las hay.

Un juez a quien le han solicitado en el último mes 30 órdenes de alejamiento en supuestos de violencia de género, y ha visto incumplidas 25 de ellas, tenderá a decretar la prisión en los siguientes supuestos que se le planteen, porque la representatividad le dará la falsa imagen  de que la orden de alejamiento nunca es eficaz. Sin embargo, lo normal es que en el siguiente mes el porcentaje de incumplimientos disminuya, acercándose a la media.[4]

Ahora bien, según los cálculos de probabilidad, cuando ocurre un último suceso en el que hemos acertado, aumenta la probabilidad de que fallemos el siguiente, y cuando lo habíamos fallado, aumenta la probabilidad de que el siguiente fuese acertado. Esto nos enseña en que no debemos caer en el error de la representatividad extrema, porque lo que podría ser un principio puede transformarse, obviamente, por el mal uso, en un error o prejuicio que puede afectar la toma de decisiones y los resultados.

Otro error, siguiendo a NIEVA FENOLL, en el que se incurre al tomar decisiones es el de la presión social: Minimizando la posibilidad de utilidad subjetiva, es posible que ante el planteamiento de un problema, el sujeto no se incline por la incertidumbre, sino que acabe decidiéndose por la solución arriesgada, minimizando el peligro, simplemente por presión social. Es lo que sucede cuando un árbitro de fútbol decide no suspender un partido por causa de lluvia. El riesgo de lesiones, incluidas las propias, es enorme. Pero ante el previsible enfado del público, de los periodistas, titulares de medios de comunicación y órganos directivos de la competición, es bastante probable que decida asumir el riesgo.[5]

El juez o fiscal no podría ejercer sus funciones con probidad teniendo como factor decisorio fundamental al prejuicio de la presión social y decidirse por una condena o una absolución, en caso del juez,  o una formalización o un archivo de denuncia sobre la base de la presión de los medios de comunicación, en caso del fiscal, si tenemos que citar algunos ejemplos.     

Ahora bien, trasladando el tema a las ciencias de la administración, que es donde la materia de estudio se focaliza más, tenemos que ROBBINS Y COULTER apuntan que cuando los que deciden piensan que saben más de lo que en realidad saben o tienen opiniones exageradamente positivas de ellos mismos y su desempeño, exhiben el error de exceso de confianza. El error de satisfacción inmediata es el de los gerentes que buscan los beneficios instantáneos y evitan los costos inmediatos. Para estas personas, las opciones que tienen resultados rápidos son más atractivas que otras. El efecto del ancla ocurre cuando los que deciden se quedan fijados en la información inicial como punto de partida y no se adaptan a la información siguiente. Las primeras impresiones, ideas, precios y estimaciones adquieren un peso injustificado en relación con la información que reciben más adelante. Cuando los gerentes organizan selectivamente e interpretan los acontecimientos de acuerdo con sus impresiones tergiversadas, muestran un prejuicio de percepción selectiva, lo que influye en qué información consideran, qué problemas identifican y qué alternativas definen. Los gerentes que buscan información que reafirma sus elecciones anteriores e ignoran la que contradice sus juicios exhiben un prejuicio de confirmación. Estas personas aceptan sin más la información que confirma sus ideas preconcebidas, y se muestran críticos y escépticos de la información que arroja dudas sobre esas ideas. El error de la contextualización ocurre cuando los que deciden eligen y subrayan ciertos aspectos de una situación al tiempo que excluyen otros. Al llamar la atención sobre aspectos específicos de una situación y recalcarlos, mientras que a la vez desestiman u omiten otros aspectos, distorsionan lo que ven y crean puntos de referencia incorrectos. El prejuicio de la disponibilidad ocurre cuando quienes deciden recuerdan los acontecimientos más recientes y que estén más frescos en su memoria. ¿El resultado? Se altera su capacidad de recordar objetivamente y hacen estimaciones y  juicios distorsionados. Cuando los que deciden evalúan la probabilidad de que ocurra un suceso de acuerdo con sus semejanzas con otros sucesos, cometen el error de la representación. Los gerentes que incurren en este error trazan analogías y ven situaciones idénticas donde no las hay. El error de la casualidad ocurre cuando los gerentes tratan de imponerle un significado a sucesos casuales.  Lo hacen porque tiene dificultades para manejar el azar, aunque a todos les ocurren sucesos aleatorios y no se puede hacer nada para pronosticarlos. El error de los costos incurridos se da cuando quienes deciden se olvidan de que las decisiones actuales no corrigen las anteriores. Se fijan incorrectamente en las inversiones anteriores de tiempo, dinero y esfuerzo para evaluar las opciones, en vez de considerar las repercusiones. En lugar de ignorar los costos incurridos, no pueden olvidarlos. Los que toman las decisiones que se apresuran para asignarse el mérito por sus éxitos y culpar de sus fracasos a factores externos exhiben el prejuicio egoísta. Por último, el error de la percepción retrospectiva es la tendencia de los gerentes a creer falsamente, después de conocer el resultado, que lo habrían pronosticado con buen tino.[6]     





4. El principio de reconstrucción y los árboles de decisión

Este principio consiste en mirar hacia adelante y razonar hacia atrás, lo que puede ayudarnos a minimizar los riesgos y a anticiparnos el resultado final de nuestra decisión. En realidad estamos ante una poderosa estrategia que podríamos homologar al dios Jano de la mitología romana – cabeza con dos rostros, uno que miraba hacia delante y otro que miraba hacia atrás - que tiende a influir en las decisiones que se toman en la gestión de la magistratura. Así, los jueces y fiscales en el ejercicio de sus funciones necesitan diseñar y poner en práctica un comportamiento estratégico antes de tomar una decisión, previendo o anticipándose a las respuestas futuras de los destinatarios de la decisión. 

No podemos pensar ciegamente que cuando emitimos una sentencia o un dictamen lo demás va a permanecer inalterado, porque conforme nos enseña la física “toda acción implica una reacción”. Habrá un recurso impugnativo o una remisión de copias a control interno o un comentario negativo de los medios de comunicación social, pero siempre en las decisiones trascendentes, por su naturaleza dialéctica, alguna reacción habrá.     

Los árboles de decisión tienen relación con el principio de reconstrucción y nos pueden ayudar a elegir entre varias alternativas la que mejor se adecua a la obtención de los resultados esperados. Lo que implica prever cuáles van a ser las decisiones futuras y retrotraerlas para tomar las decisiones iniciales. Estos árboles se construyen elaborando un diagrama e imaginándonos cómo pensarían los destinatarios de nuestra decisión si optáramos por una u otra alternativa.     

El cuento de Charlie Brown puede ilustrarnos en forma sencilla sobre el particular. Lucy formula su invitación a Charlie para que este chute la pelota. Charlie se enfrenta a la decisión de aceptar o no. Si Charlie rechaza la invitación se acaba el juego. Si la acepta, Lucy puede elegir entre dejar que Charlie chute y quitar la pelota. Esto se puede representar haciendo una bifurcación al diagrama. Charlie debería prever  que Lucy va a elegir la rama de arriba. Por consiguiente, debería podar, por así decirlo, la rama inferior del árbol de alternativas de Lucy. Ahora, si Charlie elige de entre sus opciones la rama superior, ésta le conducirá directamente a una desagradable caída. Por tanto, su mejor opción es elegir su rama inferior[7]




Ya dentro de la gestión judicial o fiscal podríamos construir estos árboles de decisión más complejos pues el caso que hemos presentado es sencillamente para fines ilustrativos. En efecto, debemos señalar, que el principio de reconstrucción y los árboles de decisión no constituyen métodos para dar respuestas correctas y únicas a los magistrados respecto a cómo solucionar los problemas jurisdiccionales y de gestión que impliquen desarrollos estratégicos y que suplan la intuición y la experticia, pero es evidente que sí ayudan a estructurar un proceso ordenado en la toma de decisiones estratégicas que minimiza riesgos e incertidumbres, y sobre todo, optimiza los resultados de la organización y del Despacho.

5. Asunción de responsabilidad en la toma de decisiones 

A veces por partir de premisas falsas tomamos decisiones equivocadas. Es cierto, al tomar decisiones en  el ejercicio de la función judicial o fiscal nos podemos equivocar. Avalar una detención preliminar sin fundamentos jurídicos que respalden la medida cautelar lleva implícita una responsabilidad que debe ser asumida por el magistrado: ¡Sí, fui yo! Esta debe ser la respuesta cuando alguien quiere saber quien es el responsable de una decisión cuestionada. Lo que no se debe aceptar es que la irresponsabilidad del magistrado lo lleve a negar el cuestionamiento respondiendo: ¡No fui yo! ¡Fueron razones o circunstancias de sobrecarga laboral y de falta de personal lo que nos hizo tomar esa decisión! En este caso, el juez o fiscal no debe adjudicar la responsabilidad de sus decisiones a su personal o a terceros. Es él quien debe asumir dicha responsabilidad, aunque todos hayan participado en la toma de decisión. Es simple cuestión de liderazgo.

FERNANDO SAVATER, catedrático de filosofía de la Universidad Complutense de Madrid, sobre el particular escribe: si en cambio se busca al responsable de algo para darle una medalla o un premio, en seguida proclamamos “he sido yo” con el mayor de los orgullos. Es infrecuente  que alguien diga que no fue él sino sólo las circunstancias o la casualidad cuando lo que se le atribuye es un acto heroico o un invento genial…Otra forma de irresponsabilidad, y la más extendida, es la burocrática. Es característica de las instituciones administrativas y gubernamentales en las que nadie da nunca la cara por nada de lo que se hace o no se hace: siempre el encargado es otro, el papel vino de la oficina de arriba, eso se tramita en otro negociado, son los superiores los que decidieron (pero nunca se sabe qué superiores) o los subordinados los que entendieron mal.[8]   

 6. Las etapas de la toma de decisiones

6.1. Identificar el problema

Es la primera etapa de la toma de decisiones que implica verificar la existencia de un problema que generalmente no tiene una sola solución o respuesta correcta. El magistrado debe reconocer que el problema existe; es decir, reconoce la discrepancia entre la situación actual (la sobresaturación de expedientes y/o denuncias o la mala imagen del Despacho) y la situación deseada (la forma en que debería encontrarse dicho Despacho). Ejemplifiquemos con el siguiente caso. Juan es juez de paz letrado y es ascendido a juez especializado reemplazando a un juez que fue sancionado y cesado en el cargo por corrupción. En el nuevo Despacho hay una excesiva carga procesal y cunde la mala fama. ¿Qué decisión debe tomar? ¿Tiene los recursos suficientes para actuar? ¿Qué debe hacer para mejorar la imagen? Son las primeras preguntas que debe hacerse Juan para identificar, diagnosticar y solucionar el problema.

Pero hay que tener sumo cuidado para la identificación del problema y su diagnóstico porque pueden existir equivocaciones y por tanto obtendremos soluciones equivocadas. Hay que ser concientes de las discrepancias y hay que saber detectarlas. BATEMAN Y SNELL puntualizan que tales discrepancias, en el comportamiento organizacional o departamental, pueden detectarse comparando el desempeño actual con 1) el desempeño pasado, 2) el comportamiento actual de otras organizaciones o departamentos, o 3) el desempeño esperado futuro, como está determinado en los planes y en los pronósticos.[9]

Los problemas de decisión por algo se llaman “problemas”. Al fin y al cabo, rara vez tomamos decisiones sólo por diversión. Las tomamos porque tenemos que habérnoslas con las circunstancias difíciles o complicadas. Estamos perplejos, estamos en dificultades y necesitamos encontrar una salida. Pero los problemas no siempre son malos. En efecto, si el problema se plantea en forma creativa, se puede transformar por lo general en una oportunidad, abriendo nuevas alternativas útiles y atractivas. Como decía Albert Einstein, “En medio de las dificultades está la oportunidad”. Por mala que parezca una situación, pregúntese: ¿Qué puedo ganar de esa situación? ¿Cuáles son aquí las oportunidades?[10]
      
6.2. Identificar los objetivos

Luego de haber formulado el problema debemos pensar en nuestros objetivos. ¿Qué es lo que realmente queremos? ¿Hacia dónde queremos llegar? ¿Cuántas sentencias o dictámenes debemos producir en el año? ¿Por la calidad de nuestras sentencias o dictámenes queremos estar entre los mejores despachos del distrito judicial? Como es lógico, si los objetivos son claros y alcanzables, la decisión que tomemos será una decisión afortunada.    

Los objetivos vienen a ser los criterios de decisión que sirven para resolver el problema. No obstante, como apuntan Hammond, Keeney y Raiffa, los objetivos son muy personales pero no tienen porqué ser egoístas. Según sea la decisión, los objetivos que se establezcan pueden reflejar consideraciones para con la familia, la empresa, la comunidad, la patria y aun toda la sociedad. Imagínese que es usted un escritor independiente y acaba de terminar un largo encargo de redactar un manual de entrenamiento en computadores para una compañía importante. Su inclinación inmediata es buscar otros encargos parecidos en otras compañías grandes, pues eso cumpliría sus objetivos de maximizar sus ingresos y reforzar su cartera de negocios. Pro luego empieza  a pensar en otros objetivos que también son importantes para usted: prestar apoyo a la comunidad, ayudar a los menos afortunados, ampliar su experiencia. Resuelve aceptar una tarea menos bien pagada, que es redactar una carta y un folleto para recaudar fondos para un dispensario para enfermos de SIDA. Aun cuando ha sacrificado algo de ingreso, comprende que, mirando más allá de sus intereses personales, ha tomado una decisión acertada.[11]
    
6.3. Generar soluciones alternativas

En esta etapa el juez o fiscal que va a tomar la decisión tiene que preparar una lista de alternativas u opciones viables y procede a enumerarlas. Ejemplo. Viene para vista fiscal un expediente en el que existe un mandato de detención contra un Comandante PNP a quien el juez especializado penal le ha impuesto 10 años de pena privativa de libertad por la comisión del delito de omisión a la persecución penal. El fiscal provincial acusa por orden del fiscal superior. Termina la instrucción, se dicta la sentencia y se interna al procesado en un Establecimiento Penitenciario. Se corre a vista fiscal superior quien recalifica la conducta como delito de usurpación de funciones. En este caso ¿Cuántas alternativas tiene el fiscal superior? 1. Puede pedir que se confirme la sentencia. 2. Puede pedir que se declare nulo lo actuado y se devuelva a los magistrados de primera instancia para que procedan a su recalificación. 3. Puede pedir que se absuelva al procesado. Entre otras.      

6.4. Evaluar las alternativas

Luego de haber identificado las alternativas para la solución del problema, el juez o fiscal debe proceder a la evaluación de las mismas a fin de poder seleccionar la que mejor convenga a los objetivos del despacho. Uno de los  pasos que se debe tener en cuenta en esta etapa de la toma de decisiones es la comparación de las alternativas. Así, para comparar alternativas que apunten al cumplimiento de los objetivos se utilizan factores cuantitativos y cualitativos.

Los factores cuantitativos se pueden medir en términos numéricos, como la cantidad de expedientes, denuncias e incidentes pendientes, o la aplicación de salidas alternativas en el campo penal y el número de casos donde se ha aplicado la remisión en las fiscalías de familia. También se puede determinar el tiempo que demora la elaboración de una sentencia, en el caso de los jueces o de un dictamen en el caso de los fiscales, así como se puede determinar la producción de cada personal.

Los factores cualitativos o intangibles en cambio, son aquellos que presentan dificultades en su medición numérica, como por ejemplo la calidad de las resoluciones judiciales y fiscales, el riesgo de cambio de personal de menor experiencia, etc.

Uno de los aspectos que no se debe descuidar en esta etapa evaluativa es el análisis de costo beneficio. KOONTZ Y WEIHRICH apuntan que una versión, o variante, más precisa del análisis marginal es el análisis de costo-beneficio. El análisis de costo-beneficio persigue la mejor proporción de beneficios y costos; esto significa, por ejemplo, determinar el medio menos costoso para el cumplimiento de un objetivo o para la obtención de mayor valor dados ciertos gastos.[12]

Por supuesto que no es posible predecir los resultados con toda precisión. Pero, en ocasiones, quienes toman decisiones pueden prepararse en contra de un futuro incierto si consideran las consecuencias potenciales de diversos escenarios. Entonces pueden generar planes de contingencia, esto es, cursos alternativos de acción que se pueden implementar con base en el desarrollo de los acontecimientos.[13]

6.5. Seleccionar la mejor alternativa

En esta etapa es necesario que se ponderen los criterios de decisión para luego escoger la mejor alternativa que nos conduzca a la solución del problema planteado. Aquí se debe hacer un benchmarking[14] de opciones para elegir la mejor o la alternativa más aceptable. Ello implica  comparar y eliminar rápidamente las alternativas u opciones inferiores con mayores desventajas que las otras.      

Bateman y Snell señalan que los conceptos de maximizar, satisfacer y optimizar son importantes en esta etapa. Maximizar es tomar la mejor decisión posible. La decisión de maximización logra las mayores consecuencias positivas posibles y las menores consecuencias negativas. En otras palabras, se maximizan los resultados con el mayor beneficio al menor costo y el mayor rendimiento total esperado. La maximización exige buscar detenidamente una variedad completa de alternativas, cada una se avalúa cuidadosamente, se compara una con otra y luego se elige o se crea la mejor.

Satisfacer es elegir la primera opción que sea mínimamente aceptable o adecuada; la elección parece satisfacer una meta o criterio buscado. Cuando la satisface, usted compara la elección contra su meta, no contra otras opciones. Satisfacer significa una búsqueda de alternativas que se detiene en la primera que resulta adecuada.

Finalmente, optimizar significa que usted alcanzó el mejor equilibrio posible entre distintas metas.[15]

6.6. Implementar la decisión

La alternativa elegida debe ser implementada. En ocasiones, las personas que participan en realizar la elección deben ejecutarla. Otras veces, delegan la responsabilidad de la implementación en otros, como cuando un equipo de alta dirección modifica una política, o los procedimientos de operación, y toca a los gerentes operativos llevar a cabo el cambio. Los que instrumentan la decisión deben comprender la elección y las razones por las que se hizo. También deben comprometerse con su implementación exitosa. Estas necesidades pueden satisfacerse si se logra que tales personas se involucren en las primeras etapas del proceso de toma de decisiones.

Los gerentes deben planear con cuidado la ejecución. La planeación adecuada requiere diversos pasos:

1.      Determinar cómo se verán las cosas cuando la decisión esta funcionando por completo.
2.      Ordenar cronológicamente, quizás con un diagrama de flujo, los pasos necesarios para lograr una decisión totalmente operativa.
3.      Listar los recursos y actividades necesarios para poner cada paso en práctica.
4.      Calcular el tiempo necesario para cada una de las etapas.
5.      Asignar responsabilidades a personas específicas para cada etapa.[16]

6.7. Evaluar la eficacia de la decisión

¿Qué ocurre si la evaluación muestra que el problema persiste? El gerente tiene que examinar qué salió mal. ¿Definió mal el problema? ¿Cometió errores en la evaluación de las alternativas? ¿Eligió la alternativa correcta pero la implantó mal? Las respuestas llevarán de vuelta al gerente a una de las etapas anteriores. Incluso es posible que deba repetir todo el proceso.[17] Es decir, si la decisión parece inadecuada, se regresará al pizarrón. Entonces el proceso se vuelve a la primera etapa: (re) definición del problema. El proceso de toma de decisiones se inicia de nuevo, de preferencia con más información, nuevas sugerencias y un planteamiento que intente eliminar los errores que se cometieron en la primera ocasión.[18]

Cuando la eficacia de la decisión no se refleja en los resultados esperados, hay que tomar otra decisión rápida antes que el problema degenere la situación. Esto quiere decir que en el ejercicio de la función judicial o fiscal los mejores jueces o fiscales pueden cometer errores en la toma de decisiones. Así, las decisiones equivocadas se ven estimuladas con el trabajo bajo presión que en la práctica desarrolla el magistrado. Esto significa que los jueces o fiscales ideales no son inmunes a las decisiones equivocadas, pues por tratarse de seres humanos, son susceptibles de equivocarse. En efecto, al detectarse errores en los resultados de la toma de decisiones, el magistrado deberá replantear desde su inicio todo el proceso de toma de decisiones para lograr una decisión reestructurada, totalmente operativa y sobre todo eficaz.     

7. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La toma de decisiones constituye una acción fundamental no sólo en las organizaciones privadas sino también en las organizaciones del sector público. La Administración de Justicia no puede ser la excepción. Así, las etapas de las decisiones apuntan a la búsqueda de la mejor alternativa con el objeto de minimizar riesgos y maximizar resultados. Además, la toma de decisiones debe marchar en paralelo con las políticas públicas.

Sin embargo, como anota Olmeda Gómez[19], debe tenerse muy en cuenta que hay distinciones esenciales entre las decisiones y las políticas y que no todos los problemas de las políticas públicas pueden ser examinados en el lenguaje de la adopción de decisiones, pues como ha señalado SELZNICK:

La adopción de decisiones es una de esas expresiones en boga que bien puede oscurecer más de lo que ilumina. Tiene un aire de significación, de referencia de acontecimientos importantes; y el mero uso de la frase parece sugerir que algo definitivo se ha aislado científicamente. Pero las decisiones están siempre con nosotros, en cada nivel de experiencia, en todo organismo. Las características generales de toda elección social, pueden ser enunciadas convincentemente algún día. Pero será necesario todavía el distinguir entre lo más y lo menos trivial; y si hay algún orden en este fenómeno, para identificar algunas clases de decisiones, vinculándolas a los problemas o situaciones distintivas de las cuales surgen.




[1] Artículo publicado en la Revista Jurídica “Vista Fiscal” Nº 5, Ministerio Público de Lima Norte-Perú, 2009. Modificado el 24 de diciembre de 2013.
[2] JOHN S. HAMMOND, RALPH L. KEENEY Y HOWARD RAIFFA: Decisiones inteligentes. Guía práctica para tomar mejores decisiones. Traducción de Jorge Cárdenas Nannetti. Grupo Editorial Norma. Impreso en Colombia, 2003. pp. 2-3. 
[3] JORDI NIEVA FENOLL: Enjuiciamiento prima facie – Aproximación al elemento psicológico de las decisiones judiciales. Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2007. p. 73.
[4] Ibíd., p. 75.
[5] Ibíd..,  p. 80.
[6] STEPHENS ROBBINS Y MARY COULTER: Administración. Pearson Educación, octava edición. México, 2005. pp. 148-149.
[7] AVINASH K. DIXIT y BARRY J. NALEBUFF: Pensar estratégicamente-Un arma decisiva en los negocios, la política y la vida diaria. Traducción de Ana Varela y Alicia Valls. Antonio Bosch, editor. Barcelona, 1992. Pág. 46-47.
[8]  FERNANDO SAVATER: Política para Amador. Editorial Ariel, Barcelona-España, 2004. p.202.
[9] THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. SNELL: Administración, una ventaja competitive. Cuarta edición. Mc Graw Hill. México 2003. p.87.
[10] JOHN S. HAMMOND, RALPH L. KEENEY Y HOWARD RAIFFA: Decisiones inteligentes, guía práctica para tomar mejores decissiones. Grupo Editorial Norma. Colombia, 2003. p.22.
[11] JOHN S. HAMMOND, RALPH L. KEENEY Y HOWARD RAIFFA, ibid. pp. 37-38.
[12] KOONTZ Y WEIHRICH: Administración. Una perspectiva global. 12° edición; Hill Interamericana Editores, S.A, México 2004. p. 194
[13] THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. SNELL: Administración, una ventaja competitiva. Cuarta edición. Mc Graw – Hill. México, 2003. p.88.  
[14] El benchmarking es un proceso de evaluación que permite comparar las decisiones, funciones, habilidades y resultados de un Despacho con otro semejante con el propósito de mejorar el desempeño. Dos juzgados o fiscalías que quieran hacer benchamarking deberán generar confianza en el intercambio de información. No se trata de un trabajo egoísta en donde se niega la información sensible, se trata de formar un equipo de benchmarking que apunte finalmente a la mejora del desempeño de ambos despachos, en donde se compartan datos para la evaluación de indicadores y se extraigan para su aplicación conjunta de las mejores experiencias de cada una.     
[15] THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. SNELL Op. cit. p. 90
[16] THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. SNELL Op. cit. p. 91
[17] STEPHENS ROBBINS  Y MARY COULTER Op. cit. p. 138.
[18] THOMAS S. BATEMAN Y SCOTT A. NELL. Op. cit. p. 92
[19] OLMEDA GÓMEZ, J. A., Ciencias de la Administración, Vol. I, Madrid, 1999, UNED, p. 403.

martes, 13 de agosto de 2013

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NCPP

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

(Publicado el 13 de Noviembre de 2009 en "Justicia y Derecho" - UIGV)

                                                                  Gilberto Félix Tasayco

Sumario: I. Breve introducción. II. El principio de oportunidad, evolución y concepto. III. Clasificación. IV. Principio de legalidad y principio de oportunidad. V. El principio de oportunidad en el NCPP. VI. Vigencia práctica del principio de oportunidad. VII. A modo de conclusión.

I. BREVE INTRODUCCIÓN

Cuando en la Universidad comenzamos una exposición o el desarrollo de un artículo como el que ahora nos ocupa la primera pregunta que se nos viene a la mente es ¿Porqué debemos estudiar Derecho procesal penal? ¿Para qué debemos conocer los principios y las reglas del proceso penal? La respuesta inmediata generalmente es: para aprobar los exámenes y luego obtener el título profesional. Y es que muchas veces se nos impone el estudio sin siquiera haber tenido la oportunidad de pasar por un examen exhaustivo de vocación profesional. Ortega y Gassett decía: “el estudiante es un ser humano, masculino o femenino, a quien la vida le impone la necesidad de estudiar las ciencias de las cuales el no ha sentido la inmediata y auténtica necesidad”. Por eso, consideramos, que los estudiantes universitarios necesitan saber la importancia de sus instituciones procesales a fin de que se sientan motivados para desempeñar su rol; sin embargo, rara vez se les estimula a reflexionar sobre el porqué y el para qué de la auténtica necesidad de estudiar cada una de esas instituciones. Aquí vamos a efectuar un análisis de las bondades del principio de oportunidad que desde ya catalogamos como un extraordinario instrumento estratégico que posibilita la flexibilidad en la persecución penal y que como política apunta a un afianzamiento de la mejora del servicio al público[1]. Así, para iniciar el presente trabajo vamos a partir de la siguiente tesis: el principio de oportunidad es uno de los mejores filtros procesales que trae el nuevo sistema acusatorio y que debe ser utilizado prioritariamente por todos los fiscales penales y mixtos de la república.

II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, EVOLUCIÓN Y CONCEPTO

En el Perú, el principio de oportunidad  no fue, no es, ni será una institución procesal eficaz si los jueces, fiscales y abogados defensores no se comprometen con la idea de que es un gran filtro de descarga procesal, cuyos resultados no solo benefician al Ministerio Público sino también del Poder Judicial, la defensa pública y a todo estamento, incluida la sociedad, que guarde relación con el aparato de la administración de justicia en el país.  Por supuesto que desde un punto de vista macro resulta necesario precisar que dicha eficiencia no será factible además, si el Poder Ejecutivo no destina los recursos necesarios para el éxito en su aplicación. 

Ahora bien, si hacemos un análisis de la evolución legislativa del principio de oportunidad, encontraremos que éste tiene su génesis en el artículo 2° del Código Procesal de 1991, siendo que el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995 también materializa legislativamente este importante y acertado mecanismo procesal. La Ley de celeridad y eficacia procesal penal publicada en el diario “El peruano” el 10 de diciembre  de 2003 hace el siguiente agregado al artículo 2° del Código Procesal Penal: “En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122°, 185° y 190° del Código Penal y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerle un acuerdo preparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el fiscal formalizará la denuncia correspondiente”.

No hay que olvidar que después de 1991 se hicieron algunas modificaciones al texto del artículo 2° con la Ley N° 27072, del 23 de marzo de 1999, y la Ley N° 27664 del 08 de febrero de 2002, el primero que enfatiza “... exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil”, y el segundo que agrega: “Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad. Si la acción penal  hubiera sido ya ejercida, el juez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor de diez días”. En efecto, estos son los antecedentes pre legislativos que inspiran al legislador del Nuevo Código Procesal Penal del 2004 para continuar su positivización en el artículo 2° del Libro Primero, que faculta al Ministerio Público abstenerse del ejercicio de la acción penal en casos especiales.      

Respecto a la definición del principio de oportunidad, Pedro Miguel ANGULO ARANA sostiene que lo que genera la oportunidad  es un procedimiento de abstención fiscal de ejercitar la acción penal, en virtud del cual, vía la aplicación de alguno de los criterios de oportunidad concretos, el fiscal se apartará discrecionalmente de su función persecutoria, ofreciendo al inculpado, una propuesta conciliatoria que, finalmente, de ser aceptada, culminará con resolución final que tendrá el carácter de irrevisable[2]. Otra definición que recogemos es la del doctor Jorge ROSAS YATACO que apunta, en suma, la conceptuación del principio de oportunidad implica la abstención del ejercicio de la acción penal por parte del representante del Ministerio Público, cuando ocurra alguna de las circunstancias taxativamente señaladas en la ley[3].  
El profesor chileno MAURICIO DUCE enseña que se trata de la facultad que se otorga  a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aún habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente el interés público[4]. Nosotros consideramos en definitiva, que el principio de oportunidad es una institución procesal que se aplica facultativa y discrecionalmente por el Ministerio Público, extra o intra proceso, y que se concreta con la resolución de abstención del ejercicio de la acción penal o con la petición al juez del sobreseimiento del proceso ya promovido, en delitos de mínima lesividad y que no comprometen gravemente el interés público.    
       

III. CLASIFICACIÓN                                          

Este rubro nos ayudará a ubicar la clase o el sistema que adopta el legislador peruano sobre el principio de oportunidad. Así, tenemos que el sistema guarda relación con la facultad que en cada país se otorga al fiscal para perseguir el delito a través de una oportunidad libre, propia del derecho anglosajón o una oportunidad reglada o atenuada, que se aplica en el derecho europeo continental.        

a) Oportunidad Libre  

Es el que se aplica en el derecho anglosajón, que en opinión de CAFFERATA NORES el fiscal sólo lleva a juicio aquello que puede “ganar” logrando una condena, por lo que si no existe tal posibilidad, no hay acusación, o que para lograr la condena se permitan negociaciones que pueden llevar a su impunidad parcial, o la de los otros delitos cometidos.[5]

Según MELGAREJO BARRETO en la oportunidad libre el fiscal ejerce las facultades persecutorias con una ilimitada discrecionalidad; por cuanto se ignora el principio de legalidad, dando lugar al principio de oportunidad que debe aplicarse como regla absoluta y casi obligatoria. No se admite siquiera que el Fiscal pueda ser obligado a perseguir un caso de un hecho delictivo, éste tiene un amplio rango de discreción, hasta el punto que se le faculta si puede ordenar una investigación sobre un caso concreto o no, decidir si se inicia formalmente la persecución; si negocia con el imputado, elegir los cargos que se formula, donde y cuando, sin sujetarse a ninguna regla preexistente[6].  
     
El sistema procesal penal de Estados Unidos tiene un sistema de oportunidad libre que se basa en una negociación jurídica del caso o plea bargaining entre el fiscal y el acusado.  El plea bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptación de responsabilidad del imputado, aceptación que significa la renuncia al juicio. Las concesiones pueden consistir en la imposición de una condena leve por el hecho efectivamente cometido, o bien en la imputación de menos cargos o un cargo menor que el efectivamente cometido, o una combinación de ambos. El beneficio para el imputado es una pena menor que la que obtendría si el jurado lo declarara culpable, pues la decisión de ir a juicio aumenta la pena en un porcentaje promedio que hace unos años era el 40 %. Si bien la Constitución estadounidense establece el derecho a ser juzgado por un jurado imparcial, casi ningún imputado hace uso de ese derecho, dado que el 90 % se declara culpable antes de correr el riesgo de ir a juicio por un hecho más grave o por una pena mayor[7].

Estas son pues las características particulares del derecho penal anglosajón, con especial referencia al derecho norteamericano, por ser éste donde tiene su origen el principio de oportunidad, que posteriormente fue adoptado por el derecho europeo continental, y finalmente acogido por el artículo 2° de nuestro Código Procesal Penal.

b) Oportunidad reglada

Esta modalidad de principio de oportunidad, como ya dijimos, es propia del derecho continental europeo, que implica que es la norma la que va a establecer los presupuestos legales para la factibilidad o no de su aplicación. El Perú, en ese sentido, adopta la línea de la discrecionalidad reglada al facultarse al fiscal la abstención del ejercicio de la acción penal a través del Código Procesal Penal de 1991 y del 2004. En efecto, la predeterminación normativa regula y limita el ámbito de acción que el fiscal debe tener en cuenta para la aplicación justificada del principio de oportunidad.  

El profesor y fiscal PEDRO ANGULO ARANA apunta que el principio de oportunidad reglado es aquel que faculta al fiscal ante determinados conflictos penales, a abstenerse de ejercitar  la acción penal o solicitar el sobreseimiento del proceso existente, en caso de haberlo promovido, fundamentándose en principios de interés social, logrando la composición social, mediante la aplicación de la equidad, previa la concurrencia de ciertos requisitos señalados en la ley[8]

IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La sobrecarga procesal es uno de los núcleos problemáticos estructurales que se ha materializado en el Ministerio Público de Perú por dos principales razones: primero, por el incremento de la conflictividad, y segundo, por la falta de una óptima política de racionalización de recursos para afrontarla. Evidentemente, la solución tiene que ser enfocada desde un proceso de modernización integral del sistema de administración de justicia. Sin embargo, no es el momento de hacer un estudio macro de esta problemática, sino, vamos a limitarnos a focalizar brevemente el análisis de la importancia del criterio de selectividad frente al principio de legalidad procesal, desde la perspectiva de una mejor utilización de los recursos que legitime la fortaleza del Ministerio Público en la persecución del delito.                                                                       

En una sociedad con una cultura altamente litigiosa, conflictiva y audaz para denunciar, que quiere servirse del Ministerio Público por causas irracionales y sin asidero penal, se debe oponer resistencia con una política de persecución penal eficaz y eficiente que coadyuve a la solución de la conflictividad con una gestión selectiva y discrecional.

La eficacia en la persecución penal tiene una seria dificultad en el clásico principio de legalidad procesal o de indeclinabilidad. La idea de que el principio de legalidad implica la investigación de todos los delitos, hasta las últimas consecuencias, no resulta clave para la vigencia práctica de un sistema de justicia acorde con una adecuada y eficiente política criminal que adopte el Ministerio Público.

El principio de legalidad procesal, tal como lo entiende BOVINO, impone a los órganos estatales correspondientes el deber de promover la persecución penal en todos los casos en que se tenga conocimiento de una noticia acerca de la posible comisión de un hecho punible de acción pública.[9] Pero la cuestión de que el Ministerio Público deba investigar todos los delitos es un tema superado y criticado en la doctrina procesal contemporánea. CAFFERATA NORES enseña que el principio de legalidad sufre sus más severas críticas desde la óptica de su aplicación práctica y allí nos encontramos con que por encima  de lo que manda la ley, en verdad no tiene vigencia. La realidad indica que, en el mundo, no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni siquiera a los que a él ingresan.[10] En la actualidad se admite que el principio de legalidad procesal no sólo carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de  realización efectiva sino que, además, contribuye a la generación y consolidación de prácticas aberrantes en el marco de la justicia penal.[11] 

En efecto, el debate se ha centrado entre el tradicional principio de legalidad procesal y los mecanismos de selectividad o discrecionalidad que con mayor flexibilidad hacen del sistema de justicia penal uno eficiente y altamente deseable. En los países donde prima la legalidad procesal se piensa que todos los delitos deben ser investigados a través de la política de todo contra todo, lo que resulta una política que peca de insensatez pues en ningún país del planeta se puede investigar todos los delitos. El país que adopte como política la obligatoriedad de la persecución penal para todos los delitos, es un país que tiende a desarrollar una crisis o el colapso de su justicia penal.      

En el Perú se gastan grandes recursos al tratar de investigar todos los delitos sin tener en cuenta una efectiva selección de causas; contratos que se quieren criminalizar, “usurpaciones” que generalmente son actos netamente civiles, persecución de delitos ininvestigables y donde a veces la propia víctima no tiene interés en la persecución, complican las investigaciones de graves delitos que a la larga van a fotografiar a una fiscalía débil, sin una adecuada política de racionalización de recursos y que ante la sociedad pierde credibilidad; pero a pesar que el fiscal conoce que esas denuncias no tienen destino, apela muchas veces a la persecución penal pública absoluta e irrestricta, y en vez de sincerar su decisión con un archivo, dispone hasta ampliaciones de investigación generando falsas expectativas al otorgar a los denunciantes una apariencia inmoral de legalidad. Así se genera la existencia de la eterna sobrecarga procesal. Ello explica el porqué tenemos que diferenciar los casos conducentes - relevantes y los inconducentes y sin futuro; en otras palabras, debemos orientar los recursos en perseguir delitos investigables como los homicidios, los delitos de corrupción o violaciones, en vez de perseguir delitos irrelevantes e inconducentes que solo van a incrementar el gasto público, distrayendo horas - hombre que deben destinarse, con mejores réditos, a casos conducentes, graves y de suma complejidad.  

Pero la selectividad no solo reclama una gestión efectiva de micropolíticas por parte del fiscal en particular; también es fundamental para la gestión de los órganos de gobierno del Ministerio Público. Una muestra de gestión macro compatible con categorías auténticas de maximización de recursos es la directiva 01-2006-FN-MP que exige un compromiso a los fiscales para que incidan en la aplicación del principio de oportunidad y para que los fiscales provinciales participen directamente en las investigaciones. Un punto crítico que indirectamente afecta la gestión de la conflictividad es el problema de las verificaciones de insumos químicos fiscalizados que repercute en la pérdida de horas-hombre y que deteriora el aspecto funcional de la persecución del delito al tener que participar el fiscal como “fedatario” de los actos administrativos que generalmente, sin ser delitos, tienen que efectuarse con la intervención de los fiscales penales y mixtos, que naturalmente van a distraer tiempo valioso en detrimento de la persecución de verdaderos delitos que ponen en peligro la seguridad pública. 

En este contexto, la selectividad se erige como el criterio discrecional y funcional, que ha hecho del principio de legalidad procesal un principio censurable que en la justicia penal de hoy ha perdido vigencia práctica. Desafortunadamente, habrá quienes dirán que todos los delitos deben ser investigados en base al principio de igualdad y no discriminación, desde el menos grave al más grave. Pero ¿Será razonable que las instituciones estatales como el Ministerio Público y el Poder Judicial orienten sus recursos a investigar delitos inconducentes y sin futuro? Haciendo un análisis económico del derecho, evidentemente que no. En consecuencia, la selección de causas se encuentra inmersa en la viabilidad de los procesos de reforma que tienen en el principio de legalidad procesal un burócrata enemigo de la eficiencia.  

V. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

El artículo 2° del Nuevo Código Procesal Penal promulgado el 29-07-2004, vía Decreto Legislativo N° 957, señala los casos en que el Ministerio Público de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento expreso, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal. Lo destacable de este mecanismo procesal es que resulta ser un importante filtro que apunta a la descarga procesal en el sistema y que en concordancia con el Derecho penal sustantivo y la política criminal estatal, implica la aplicación del principio de última ratio del Derecho penal. La regulación normativa antes expuesta requiere para la aplicación del principio de oportunidad los siguientes presupuestos generales: a) causa probable de la comisión del delito y su vinculación con el imputado; y, b) consentimiento expreso del imputado. Pero, según el caso, se requiere el cumplimiento de presupuestos específicos: a) falta de necesidad de pena; b) falta de merecimiento de pena; c) mínima culpabilidad; d) pago de la reparación civil o acuerdo con el agraviado en ese sentido; y, e) que el beneficiado no sea funcionario público que cometió el delito en el ejercicio de su cargo. Conviene advertir que, la aceptación expresa del imputado para que se le aplique el principio de oportunidad tiene efecto vinculante para el fiscal.      

Desde el ámbito constitucional, podemos apreciar que el principio de oportunidad no tiene rango constitucional; situación diferenciada con algunos países latinoamericanos como Colombia que en el artículo 250º de su Constitución Política prevé el deber de la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley  para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro de la política criminal del Estado, pero con sometimiento a un control de un juez de garantías.[12]                 

Pedro ANGULO ARANA resalta las novedades positivas y las dudosamente positivas del principio de oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal. Se imposibilita la aplicación de los criterios a favor de funcionarios públicos que incurren en delitos en el ejercicio de su cargo. Resulta importante que la inasistencia del agraviado no paralice el procedimiento, pues aquel por diversas razones podría no desear concurrir a la diligencia. El fiscal se advierte que asume un rol de tutela del interés del agraviado pues deberá fijar la reparación y además el plazo de pago cuando sea ello necesario. Entre las dudosamente positivas dice que el plazo de 9 meses nos parece un límite demasiado subjetivo y que podría echar por tierra algunas buenas voluntades que razonablemente no podrían ajustarse a él. Comprendemos la preocupación porque pueda existir malicia en las tratativas y paralelamente porque avance el plazo de prescripción. A nuestro entender, podría suspenderse excepcionalmente el que corra el plazo de prescripción de los delitos en caso que se está intentando la aplicación del principio de oportunidad. También podrían establecerse normas sancionadoras del mal uso del instituto[13].

En relación a las disposiciones internas que existen en el Ministerio Público tenemos la Circular N° 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 en el que  se señalan las pautas que deben seguir los fiscales para aplicar el principio de oportunidad. Sin embargo, el 12 de junio de 2005 se publica el Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad por Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1470-2005-MP-FN.

Este reglamento trae dos aspectos sumamente importantes: el primero, relacionado con la acertada medida de buscar la generación de recursos propios para el Ministerio Público, señalándose que en cualquiera de los casos, en la misma audiencia, el Fiscal hará de conocimiento del imputado que deberá abonar, el equivalente al 10 % del monto acordado o fijado para la reparación civil, con la finalidad de cubrir los gastos de administración y los incurridos en la aplicación del principio de oportunidad, a favor del Ministerio Público. Se trata de una acertada medida que como reiteramos marca el inicio de la política de generación de recursos propios para el Ministerio Público al igual como sucede con el Poder Judicial. 

El segundo aspecto guarda relación con el plazo del pago de la reparación civil, que para los casos que dicha reparación sea fijada por el fiscal, el plazo no podrá exceder los seis meses. Aquí no habría una correspondencia entre el Reglamento y el Decreto Legislativo N° 957, pues en el artículo  2° inciso “3” del Nuevo Código Procesal Penal se establece un plazo  de nueve meses.

VI. VIGENCIA PRÁCTICA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Una revisión de los datos estadísticos existentes sobre la aplicación del principio de oportunidad en el Perú nos va a mostrar una decepción en números en lo que se refiere a su vigencia práctica. Los resultados son nada significativos pues no se alcanza siquiera el 4 % de aplicación sobre las denuncias que ingresan al Ministerio Público a nivel nacional. Esto nos debe llamar la atención para no caer en el fetichismo legal que no es más que creer que la norma o en este caso un Código Procesal Penal moderno va a cambiar todo lo negativo del sistema.    

PABLO SANCHEZ VELARDE  al efectuar un análisis crítico de esta institución dice que los informes estadísticos son muy claros pues permiten medir la intensidad de su aplicación. Así por ejemplo, en el año de 1999 han ingresado como denuncias al Ministerio Público un número total de 185,506 y se ha aplicado el principio de oportunidad sólo en 799 casos, es decir, el 0.43 %. En el mismo año, un trabajo de investigación de campo realizado en seis fiscalías provinciales penales de Lima, revela  que de un total de 4,613 denuncias ingresadas, sólo en 91 casos se promovió la aplicación del principio de oportunidad y de ellas sólo 13 fueron archivadas en virtud de dicho principio[14]. Ahora bien, haciendo un contraste con las estadísticas de Colombia tenemos que para el año 1999 se aplicó el principio de oportunidad en 10.159 casos[15]. En Chile, para el universo de los casos recepcionados durante el primer semestre de 2001, se aplicó en ese mismo periodo un criterio de oportunidad en 5.981 casos[16]

Evidentemente, las estadísticas antes citadas reflejan una subutilización del principio de oportunidad en nuestro país. No obstante, en los últimos años, específicamente en el año 2006 ingresaron al ministerio público 184,067 denuncias a nivel nacional aplicándose el principio de oportunidad en 4,770 casos lo que arroja un 2.59 %; a septiembre de 2007 el índice de aplicación se incrementa a un 3.21 %; índices porcentuales aún bajos esperándose que se continúe con la tendencia del crecimiento si se tiene en cuenta que el proceso de reforma concluye con Lima metropolitana en el año 2012. Lo expresado invita a una reflexión a fin de determinar cuál es la problemática de esa escasa aplicación práctica de la oportunidad. En este apartado vamos a señalar sólo dos factores que creemos son los que más influyen para que no se aplique el principio de oportunidad por los señores fiscales.

1. Falta de compromiso con  sus ventajas: El fiscal de los distritos judiciales donde aún no se ha implementado el nuevo sistema acusatorio no aplica el principio de oportunidad porque la sobrecarga procesal que existe en su Despacho lo satura. Ante esta real situación, al fiscal le resulta más conveniente formalizar la denuncia penal antes de acudir a la aplicación del principio de oportunidad, logrando por un lado disminuir momentáneamente su carga procesal, pero por otro, que es lo más grave, trasladar dicha carga a todo el sistema penal, con costos innecesarios para el Estado.    

2. Problemas estructurales: Consideramos que el Ministerio Público debe destinar recursos para la creación de Fiscalías Especializadas en Principio de Oportunidad o de Terminación Temprana en todo el país; debiéndose tener en cuenta que resulta necesario ventilar el tema de las notificaciones que precisamente es uno de los problemas mayores que imperativamente debe ser reestructurado.     

CHRISTIAN SALAS BETETA afirma que algunos despachos se muestran incómodos al aplicar el principio de oportunidad a los presupuestos obligatorios, debido a que conforme muchos afirman “llevar a cabo dicho trámite les causa un retraso en la carga laboral”, ya que el imputado no se presenta a las citaciones efectuadas, o no es ubicado; en la Audiencia de Acuerdo, el imputado no acepta la aplicación del principio de oportunidad, o dicha diligencia se frustra por la inconcurrencia de alguno de los involucrados, o porque no se arribó a un acuerdo, o habiéndose suscrito el acuerdo, el obligado no cumple con cancelar la reparación civil convenida. Lo cual es consecuencia de los problemas fundamentales, como son a) El asesoramiento “convenido” de algunos abogados; b) La “cultura del litigio y venganza”, tan arraigada en nuestra sociedad, que influye en la decisión de los involucrados en un hecho de índole penal (de leve afectación al interés público), de acudir al Poder Judicial a efectos del juicio, en búsqueda de la sanción al responsable, dejando de lado muchas veces la reparación económica del daño causado. Lo que algunos abogados aprovechan para arrastrar a su cliente al largo proceso penal, olvidándose que un acto de justicia permite cerrar un caso, en tanto que un acto de venganza abre muchos otros. Lo que a su vez, deviene del desconocimiento de la ciudadanía de los reales alcances del principio de oportunidad.[17]
  
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Si existen problemas de estructura así como la aparente falta de compromiso de una parte de los fiscales de la república con los beneficios que otorgan los criterios de oportunidad, si somos concientes de la existencia del asesoramiento convenido de algunos abogados y que rige la “cultura del litigio” que impera en el sistema, que son el botón que muestra algunos obstáculos que impiden una aplicación exitosa del principio en comentario, parece plausible indicar que los extraordinarios resultados obtenidos en países latino americanos con el nuevo sistema acusatorio, abogan para que se insista en dar a conocer a los fiscales peruanos lo beneficioso que resulta aplicar este principio y reformular con eficacia y eficiencia el sistema de administración de justicia en el país. No obstante, ante la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal iniciado en Huaura en el 2006 y que concluirá con Lima, Lima Norte y Callao en el año 2012, consideramos como primera medida, que el Ministerio Público debe tomar decisiones inmediatas para racionalizar recursos y convertir o crear fiscalías especializadas en Salidas Alternativas o de Terminación Temprana en los Distritos Judiciales donde aún no se ha implementado el nuevo sistema acusatorio oral, con la finalidad que, desde ya, se coadyuve a la descongestión de la sobrecarga procesal actual y a la mejora de la persecución penal, en el sentido de contribuir eficazmente a la solución de los conflictos y al logro de la paz social.
   



[1] No consideramos que cuando se hable de servicios en la administración pública se siga enfatizando en lo que se denomina “servicio público”, debemos poner énfasis en el “servicio al público” que es una noción más inclusiva y actual. 
[2] PEDRO MIGUEL ANGULO ARANA: El principio de oportunidad en el Perú- Editorial PALESTRA, Lima, 2004, Pág. 72.
[3] JORGE ROSAS YATACO: Derecho Procesal Penal; Doctrina-Legislación-Jurisprudencia-Modelos; Jurista Editores, Lima, 2005, Pág. 253.
[4] MAURICIO DUCE J. Y CRISTIAN RIEGO R: Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal-Volumen 1; Universidad Diego Portales-Chile, 2002, Pág. 206.    
[5] Ibid. pp. 33-34.
[6]  PEPE MELGAREJO BARRETO: El principio de oportunidad en el Nuevo Código Procesal Penal; Jurista Editores; Lima 2006; Pág. 103.
[7] HELIODORO FIERRO-MENDEZ: Sistema procesal penal de EE.UU. – Guía elemental para su comprensión. Grupo Editorial Ibáñez; Colombia, 2006; Pág. 101.
[8] PEDRO ANGULO ARANA: La función del fiscal – Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores; Lima 2007; Pág. 256.
[9] ALBERTO BOVINO: Principios políticos del procedimiento penal; Editores del Puerto s.r.l; Buenos Aires, 2005; Pág. 15.
[10] JOSE I. CAFFERATA NORES: Cuestiones actuales sobre el proceso penal; Editores El Puerto s.r.l; 2005; Pág. 28.
[11] ALBERTO BOVINO; idem; Pág. 22. Este autor reconoce que la transformación del modelo de enjuiciamiento penal implica abandonar el rígido principio de legalidad procesal.
[12] Art. 250º: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio….Constitución Política de Colombia; Décima edición; Editorial TEMIS S.A. Bogotá-Colombia; 2007.
[13] PEDRO MIGUEL ANGULO ARANA: op. cit. Pág. 145 - 148.
[14] PABLO SANCHEZ VELARDE: Manual de Derecho Procesal Penal; Editorial IDEMSA; mayo de 2004; p. 393.
[15] En este caso cuando se habla de principio de oportunidad se hace referencia a la preclusión de la investigación y cesación de procedimiento, contenido en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000. LUIS CAMILO OSORIO: En JÖRG STIPPEL-ADRIÁN MARCHISIO –Coordinadores- Principio de oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en América Latina. AD-HOC; Argentina, 2002; p.244.
[16]  La cifra anterior equivale a un 17.2 % de los casos ingresados y a un 36.7 % de los casos terminados. GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD: En JÖRG STIPPEL-ADRIÁN MARCHISIO; op. Cit. P. 275.
[17] CHRISTIAN SALAS BETETA: El principio de oportunidad; Diario “El peruano” del martes 12 de julio de 2005-Pág. 9. 

CONFLICTO ETICO – JURÍDICO EN UNA INTERVENCIÓN POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

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