FÉLIX TASAYCO, Gilberto
(Foto referencial: civilgeeks.blogspot.com)
Sumario: 1. Reflexiones previas. 2. El dolo
como título de imputación subjetiva. 3. Clases de dolo. 4. La culpa como título
de imputación subjetiva. 5. Clases de culpa. 5.1. Culpa consciente. 5.2. Culpa
inconsciente. 6. Dolo eventual y culpa consciente. Un problema de fronteras. 7.
¿Ignorancia deliberada o dolo eventual? 8. Error de tipo. 9. Consideraciones
finales. 10. Bibliografía.
1.
REFLEXIONES PREVIAS
El análisis
del problema de la tipicidad es fundamental para determinar si el
comportamiento realizado por el autor o partícipe encaja o no en los tipos
penales descritos en la ley penal. Dicho de otro modo, la categoría de la
tipicidad se pone de manifiesto cuando
el hecho cometido por el agente calza
perfectamente en la descripción del supuesto de hecho establecido en el tipo
penal. Con arreglo a esta premisa, la doctrina penal viene señalando que “tipo es la descripción de la conducta
prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal”[1].
En ese sentido, la noción de tipo que asuma el intérprete será decisiva para
afirmar que el comportamiento desplegado por el autor es típico solo si se
subsume en el tipo descrito por la ley penal.
De cara a lo
anotado ut supra, debemos subrayar
que si el comportamiento del homicida, hacker, cracker, defraudador,
traficante, contador, funcionario, falsificador, conductor, constructor, etc.,
se subsume en la descripción de la conducta prohibida, entonces se habrá
cumplido con acreditar el primer elemento del delito, a saber: la tipicidad. No obstante, debe tenerse
en cuenta, que no todos los comportamientos con resultados típicos ingresan
libremente al derecho penal, pues es posible que a pesar de objetivarse la
producción de un resultado lesivo, la conducta sea atípica, y por tanto, no
requiera el concurso del derecho penal. Por ejemplo, cuando el padre de forma
altruista y compasiva entrega droga a su hijo sin contraprestación económica y
sólo con el propósito de aliviar su drogodependencia, no se advierte el peligro
al bien jurídico salud pública en el delito de tráfico ilícito de drogas; por
lo que, el comportamiento resulta atípico.
En
efecto, la tipicidad tiene una estructura dual: tipicidad objetiva y tipicidad
subjetiva. En base a esta regulación podemos afirmar que para que la
conducta sea típica la imputación objetiva del resultado lesivo requiere
ineludiblemente de la imputación subjetiva en la conducta del autor y la
vinculación de éste con el hecho punible. Así, en el TID (art. 296 CP) el
sujeto debe tener conocimiento de que el paquete contiene pasta básica de
cocaína y quiere efectuar el transporte. En el delito de homicidio (art. 106
CP) el sujeto es por lo menos consciente que con la navaja está dando muerte a
otro. Siguiendo una línea metodológica de la tipicidad, en las líneas que siguen procuraremos
desarrollar algunas ideas críticas sobre la imputación subjetiva y su
problemática en el derecho penal.
2.
EL DOLO COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA
Al
iniciar el estudio de la tipicidad subjetiva en sus aspectos generales, debemos
poner de manifiesto que según el artículo 12 del Código Penal “Las penas establecidas por la ley se
aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa
es punible en los casos expresamente establecidos en la ley”. Una somera
revisión del aludido dispositivo nos conduce a afirmar que en el texto no
existe una definición sobre qué debe entenderse por dolo así como sobre cuáles
son los elementos que estructuran la acción u omisión dolosa. No obstante, en
el artículo 14 CP que prevé el error de tipo, podemos encontrar una regulación
relacionada con el dolo. Así, el texto expresa: “El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad
o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley”. Es decir, el dolo exige
conocimiento de los elementos objetivos del tipo; ahora, si lo que se aprecia
es un error o desconocimiento de alguno (s) de dichos elementos habrá ausencia
de dolo.
El iter del concepto de dolo pasa por un
concepto causal, final y funcional. Así, para los causalistas el dolo (conocido
como dolus malus) se estructura en
base a tres elementos: conocimiento, voluntad y conocimiento del derecho. Para
los finalistas el dolo (conocido como dolo
natural) se compone de dos elementos: conocimiento y voluntad. Finalmente,
para los funcionalistas el dolo (conocido como dolo cognitivo) requiere únicamente el elemento conocimiento.
Actualmente, la discusión se centra entre finalistas y funcionalistas. Los
primeros defienden la teoría de la voluntad (conocimiento y voluntad) y los
segundos postulan la teoría de la representación (sólo conocimiento).
El elemento intelectual o cognitivo,
supone que el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que
caracterizan su acción como conducta típica. Es decir, ha de saber, por
ejemplo, en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en los abusos
sexuales, que el sujeto pasivo es menor de catorce años. El sujeto ha de saber
lo que hace, esto no quiere decir que deba tener un conocimiento exacto de cada
elemento del tipo objetivo. Así por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de
catorce años no es preciso que sujeto conozca exactamente la edad del menor,
basta con que aproximadamente se represente tal extremo. El elemento volitivo supone querer
realizar los elementos objetivos del tipo,
es decir, supone realizar algo que el autor cree que puede realizar. Si
el autor aún no está decidido a realizar el hecho, o sabe que no puede
realizarse, no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no
puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades[2].
3.
CLASES DE DOLO
En
nuestro país, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria afirma la concepción
volitiva del dolo. Es a partir de esta concepción que el dolo se clasifica en:
dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual. Entiéndase que el dolo directo de primer grado
–intencional en sentido estricto– se
verifica cuando el agente persigue el objetivo de realización del resultado o
la acción típica, por ejemplo, cuando el agente quiere matar y lo ejecuta
(delito de resultado), o cuando quiere prestar falso testimonio ante la autoridad
judicial y realiza la acción típica (delito de mera actividad); el dolo
directo de segundo grado o de consecuencias necesarias se presenta
cuando el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte con seguridad o con alta probabilidad de certeza que
va a sobrevenir el resultado típico, aunque no lo quiere; y el dolo
eventual cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero
considera que existe la posibilidad
de su producción, es decir, el sujeto no quiere el resultado muerte pero cuenta
con él, asume el riesgo, se conforma, lo acepta.
4.
LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA
En términos generales, los títulos de
imputación subjetiva se concentran en el dolo y la culpa. Esta caracterización
dualista de la imputación subjetiva trae consecuencias en la escala de
punibilidad. Así, de las dos formas de imputación subjetiva, la culpa o
imprudencia es la segunda y la de menor gravedad. Ocupa un lugar entre el dolo
y el caso fortuito. Ahora bien, la calificación de una conducta bajo el título
de culpa o imprudencia supone la verificación del nexo causal, la previsión del
riesgo, la vulneración de la norma de cuidado y la imputación objetiva del
resultado.
El Código Penal Peruano de 1924
presentaba una definición de culpa –negligencia- en su artículo 82, segundo
parágrafo, que delimitaba la culpa consciente y la inconsciente en los
siguientes términos: “Comete delito por negligencia, el que, por una
imprevisión culpable, obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta la
consecuencias de su acto. La imprevisión es culpable, cuando el autor del acto
no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias y por su
situación personal”. De ello se desprende que, la esencia de la culpa radica en
no prever lo que era previsible o habiéndolo previsto se confió en poder evitar
un resultado perjudicial. Sin embargo, el Código Penal de 1991 prescinde de la
definición legal antes anotada.
5.
CLASES DE CULPA
Una de las clasificaciones de la culpa
o imprudencia, a partir de la teoría psicológica de la acción imprudente, es la
que se efectúa de acuerdo al contenido de la conciencia, la misma que presenta
las siguientes variedades: consciente o con representación e inconsciente o sin
representación.
5.1.
CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN
Según la concepción de Mir Puig, la
culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se
advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa: se reconoce el peligro de la
situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el
sujeto deja de confiar en esto, concurre ya dolo eventual[3]. Por
ejemplo, “un conductor decide adelantar
en una curva con poca visibilidad invadiendo el carril contrario y ocasiona una
colisión mortal”[4]. En
estas circunstancias, el conductor advierte el peligro pero confía que no se
producirá un resultado lesivo. En efecto, en la culpa consciente concurre un
conocimiento del peligro, pero ese conocimiento no abarca el aspecto
psicológico a plenitud como se exige en el comportamiento doloso sino un conocimiento
del peligro insuficiente. Ahora bien, la doctrina mayoritaria entiende que en
la culpa consciente y en la inconsciente el contenido del injusto y la
culpabilidad es el mismo, de ahí que la diferenciación sirve fundamentalmente
para delimitar la culpa consciente con el dolo eventual.
En la culpa consciente el autor se
representa el peligro, pero lo subestima y piensa poder evitarlo; ella comporta
en realidad un vacío en la voluntad del autor, quien a sabiendas no tiene en
cuenta la eventualidad del resultado. Es de distinguir entre esta clase de
culpa y el dolo eventual. En ambos el
autor se representa como posible el resultado dañoso. Lo que cambia es la
actitud. En el caso de la culpa el sujeto confía en poder evitarlo y por eso no
acepta el resultado, y se hubiese abstenido de obrar de haberlo considerado
inevitable. En el dolo eventual el agente, aunque no quiere de modo directo el
hecho, asiente a su producción eventual. En definitiva lo admite y asume,
mostrando de esa manera una actitud de menosprecio hacia las normas que ordenan
una conducta distinta. Dudar y no obstante obrar equivale a obrar de todas
maneras. Cosa distinta ocurre con quien no duda; está seguro de poder evitar el
perjuicio, aunque se equivoque en el empeño. Naturalmente las dos conductas son
reprochables, pero de manera distinta. El primero con el máximo rigor
correspondiente al mayor contenido de injusto del hecho: el segundo con una
pena considerablemente menor, teniendo en cuenta la circunstancia minorante de
error (humano al fin)[5].
5.2.
CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN
La teoría de la culpa nos ofrece otra
tipología bajo el nomen iuris de
culpa inconsciente o sin representación, la misma que se presenta cuando existe
en el comportamiento del autor una ausencia de representación del peligro. En
otras palabras, la culpa inconsciente consiste en el despliegue de la conducta
del autor que no advierte el peligro y como consecuencia de esa acción, que
pudo y debió advertir, ignora también la eventualidad del resultado lesivo
típico. En efecto, la afirmación que precede revela que en la culpa
inconsciente el sujeto no se representa su acción, por falta de precaución,
cuidado o diligencia en su actuar. En consecuencia, el sujeto que obra con
culpa inconsciente producirá el hecho por imprudencia si no medita
suficientemente su ligereza en el actuar o por negligencia si no pone toda la
atención, inteligencia y voluntad que se requiere para evitar el menoscabo de
bienes jurídicos protegidos.
Es decir, en esta clase de culpa, no
sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé su
posibilidad; no se advierte el peligro[6]. Por
ejemplo, si el médico anestesista imprudentemente suministra una droga
equivocada al paciente causándole la muerte, deberá responder penalmente por el
delito de homicidio culposo bajo la tipología de la culpa inconsciente. Un
ejemplo que se expone en la doctrina extranjera[7] es el
del conductor que, distraído por la discusión que mantiene con su cónyuge en el
coche, invade el carril contrario al tomar una curva y colisiona con otro
vehículo que venía de frente. Aquí el conductor no tomó conciencia de la
peligrosidad de su conducta al ponerse a discutir en el coche con pérdida de la
atención debida a la conducción.
En la doctrina es discutible la
responsabilidad personal de la culpa inconsciente, por cuanto en este caso el
agente actúa sin consciencia de la situación de peligro; de ahí que esta
modalidad de culpa o imprudencia, bajo aquel esquema, al parecer debería quedar
al margen del Derecho penal. Así, Bockelmann anota “No se puede achacar el
haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido
consciente de que se debería haber decidido de manera distinta a como lo hizo”.
Sin embargo, Roxin considera que la culpabilidad en el Derecho penal no se
refiere sólo a lesiones y puestas en peligro conscientes de bienes jurídicos.
La culpabilidad imprudente radica en el simple hecho de no haber extraído la
consecuencia de una posible lesión de bienes jurídicos. Basta la mera
congnoscibilidad o advertibilidad de las circunstancias fundamentales del
peligro. La apreciación de que no estaría en poder de nadie el considerar las
circunstancias que a uno no se le pasan por la cabeza es errónea. Toda nuestra
vida social se basa en que al ser humano le es posible examinar y mantener bajo
control los peligros procedentes de él; si fuera de otro modo, entonces p. ej.
el tráfico automovilístico comportaría riesgos insoportables y debería ser
suprimido[8].
6.
DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONSCIENTE. UN PROBLEMA DE FRONTERAS.
Una advertencia inicial que debemos
destacar aquí es que el problema de la imputación subjetiva y en específico el
problema de fronteras entre el dolo eventual y la culpa consciente no es de
ahora sino que se retrotrae a siglos. De siglos también fue el problema
irresoluble de la cuadratura del círculo, que aun cuando es un problema de las
ciencias matemáticas, puede homologarse a los problemas del Derecho para hacer
más didáctica la exposición. En ese sentido, nos hacemos la siguiente
interrogante: ¿es posible que el problema
de delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente, que despierta
tanta polémica doctrinal en el derecho penal, sea calificado como irresoluble
en un sentido similar al de la cuadratura del círculo?[9]. Es posible, se tratan de dos
problemas, uno de las matemáticas y otro del derecho penal, pero ambos tienen
un denominador común: son irresolubles.
En la actualidad, se evidencia la
necesidad de una urgente reflexión respecto al debate sobre la delimitación del
dolo eventual y la culpa consciente, el mismo que gira en torno a dos posturas
metodológicas fundamentales: el finalismo (ontológico) y el funcionalismo
(teleológico-normativo). Sobre esta base, importa advertir que la estructura
del dolo desde cualquiera de las perspectivas antes indicadas tiene matices
diferenciadores del que se derivan consecuencias absolutamente heterogéneas y
con alta resonancia en la punibilidad. Esto nos lleva a adelantar nuestra
postura: el dolo eventual es una construcción dogmática en perjuicio del
imputado que al no tener regulación legal expresa, vulnera el principio de
legalidad penal.
El artículo 11 del CP prevé: “Son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por ley”. El artículo 12 CP establece:
“Las penas establecidas por la ley se
aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa
es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”. De las
disposiciones antes anotadas se advierte que existe una limitación en lo que
respecta a la determinación de la tipicidad subjetiva al remitirnos
textualmente sólo al dolo y a la culpa como formas genéricas de imputación, por
lo que la calificación de un delito por dolo eventual en el ámbito de las actividades
profesionales no tendría sustento con base a la estrictez (lex certa) del principio de legalidad[10].
Por tal
razón, no se puede legitimar ni validar la vigencia del dolo eventual en aras
de una discutible eficacia, pues ello conculca de modo grosero el principio de
legalidad penal. Todo indica que: si el principio de legalidad es el fundamento
político del derecho penal que debe ser respetado por los jueces en el
ejercicio de la función jurisdiccional, y si el dolo eventual no encuentra
amparo expreso en la ley penal, entonces, una condena por dolo eventual vulnera
el principio de legalidad al agravar injustos proscritos a la función
jurisdiccional. En efecto, esta construcción “contra reo” es más gravosa para el imputado por cuanto se
sobrepasan arbitrariamente las barreras de contención de la constitucionalidad,
pues conforme al artículo 2, numeral 24) literal d) de la Constitución “nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible…”
La defensa
del principio de legalidad debe prevalecer en un Estado social y democrático de
Derecho. Sin embargo, en la práctica judicial se vulnera de modo grosero y
arbitrario éste principio al calificarse un comportamiento culposo como doloso
eventual, vulneración que trasciende a los principios de determinación,
proporcionalidad e igualdad en la ley y ante la ley. Así, algunos jueces en el
marco de una decisión abusiva e influenciados por cuestiones mediáticas, llegan
al absurdo de convertir un delito culposo en uno doloso eventual no previsto de
modo expreso en la ley penal. Los comportamientos punibles o son dolosos o son
culposos. Tal como sostiene Alberto M. Binder, “o existe dolo (y el dolo es
sólo dolo directo) o existe culpa. No son necesarias categorías intermedias que
forman nuevas clases de tipos abiertos que violan el principio de legalidad”. O
como sostiene Gustavo L. Vitale, “el
dolo eventual no es una especie de dolo, sino de culpa: un supuesto de culpa
grave”[11].
En efecto,
el dolo eventual no tiene presencia constitucional, legal, doctrinal ni
jurisprudencial; sin embargo, se aplica excepcionalmente en delitos que ocurren
en el tráfico viario y otros. En el ámbito rodado, pareciera que existe una pugna de justicia entre clases sociales
y/o prevalencia del poder, pues en realidad son los conductores de la clase
social inferior los que sufren condenas con privación de libertad efectiva por
homicidios y lesiones en dolo eventual. Esto nos lleva a asumir que en nuestro
sistema penal, son los “pobres diablos[12]”
los únicos que actúan con dolo eventual. Por ello, considero, siguiendo a
Marcelo Tenca[13],
que el dolo eventual “es una creación dogmática en perjuicio del imputado, y
que tal categoría de dolo, importa en la práctica un retroceso y una verdadera
negación de una serie de importantes conquistas que ha logrado con mucho
esfuerzo el Derecho penal moderno”. Sin embargo, mi crítica apunta además a la
posible prevalencia de factores ideológicos, políticos, económicos y mediáticos
que con la validación del dolo eventual pueden afectar la vulnerabilidad de los
sujetos que cometen actos culposos o imprudentes de impacto.
7. ¿IGNORANCIA DELIBERADA O DOLO EVENTUAL?
Los
nuevos modelos o títulos de imputación que se vienen consagrando en la doctrina
jurisprudencial de otros países deberían asumirse por los operadores jurídicos
de nuestro país, si mejoran la funcionalidad del sistema. Pero no se trata de
importar lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sin una previa evaluación
y proyección de resultados de la nueva política o doctrina, sino de asumir y
complementar sólo las que resulten funcionales y adaptables a nuestro contexto
jurídico-penal. La teoría de la imputación objetiva, aun con las críticas que
lleva a cuestas, es un buen ejemplo de modelo racional y razonable que busca
resolver con eficacia la problemática que se genera en la imputación en Derecho
penal. Sin embargo, no sucede lo mismo con la imputación subjetiva que carga
con el conocido problema de la distinción entre el dolo eventual y la culpa
consciente, al que se suma ahora la doctrina de la ignorancia deliberada cuya aplicación acarrearía peligros e
inconveniencias para el Derecho penal peruano.
La
doctrina de la ignorancia deliberada del Derecho europeo-continental es la
transposición del willful blindness
angloamericano que se encuentra condicionada a la situación de que el sujeto
activo no quiere saber aquello que puede
y debe conocer. Bajo este esquema el sujeto actúa desconociendo
deliberadamente un elemento material del tipo objetivo y pese a poder salir de
su ignorancia decide mantenerse en ella. El sujeto activo en su estrategia
criminal transgrede la norma utilizando su “desconocimiento” pensando
beneficiarse con una punibilidad menos gravosa prevista en la ley penal. Ahora,
si la calificación cae en el ámbito de la impunidad, estaremos ante una
situación con evidente solución injusta, a consecuencia de una vivaz coartada
de quien con su indiferencia logra eludir intencionalmente una pena a título de
dolo o culpa. El objetivo es algo similar al actio libera in causa. Así, Ragués y Vallés[14]
sostiene que “los casos de ignorancia deliberada tienen obvias similitudes
estructurales con aquellas situaciones analizadas bajo la figura de la actio libera in causa, el criterio de
imputación utilizado para resolver lagunas punitivas como las que
se presentan en los casos de
provocación -intencionada o imprudente-
de determinadas circunstancias excluyentes de la responsabilidad".
En
efecto, el profesor Ramón Ragués i Vallés propone un concepto jurídico-penal de
ignorancia deliberada cuya definición contiene los elementos que siguen:
Ausencia de representación suficiente, capacidad de obtener la información
ignorada, deber de obtener la información ignorada y decisión de no conocer.
Estos cuatro requisitos permiten definir cualquier situación de ignorancia
deliberada: así, se encuentra en tal situación todo aquel que pudiendo y
debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su
conducta, toma deliberada o conscientemente la decisión de mantenerse en la
ignorancia con respecto a ellas[15].
Cabe advertir que la jurisprudencia española, (STS núm. 234/2012 de 16 de
marzo) invoca otro requisito: un componente motivacional,
inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por
el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una
eventual exigencia de responsabilidad criminal.
La
Segunda Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español viene aplicando esta
doctrina desde hace dieciséis años, en principio para la solución de delitos de
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, delitos patrimoniales y
terrorismo. Así, en la Sentencia - del 10/ENE/2000- la Sala se pronuncia así:
“En la entrega del dinero a José J., Miguel estuvo acompañado de Hebe, y José
J. cobraba un 4 % de comisión. La Sala extrae la conclusión de que José J. tuvo
conocimiento de que el dinero procedía del negocio de drogas –cosa que él
niega- de hechos tan obvios como que la cantidad era muy importante y de la
naturaleza claramente clandestina de las operaciones, por lo que quien se pone
en situación de ignorancia deliberada,
es decir no quiere saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se
beneficia de esta situación -cobraba un
4 % de comisión-, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen
del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus
consecuencias”.
La
sentencia que precede es considerada por la doctrina como la primera sentencia
en la que se aplica la doctrina de la ignorancia deliberada. Otro sector en
cambio aprecia el dolo eventual. Veamos una sentencia del 30/SEP/2009 donde se
resuelve el caso de un acusado que, según la defensa, carecía de razones para
sospechar que en el interior del paquete hubiera cocaína.
“El
propio acusado acepta que “… no llegó a
saber nunca con certeza que el paquete contenía droga, por más que sospechaba
que algo ilícito había en todo el entramado”. (…) En el presente caso, más allá
de la controvertida utilidad de la doctrina de la ignorancia deliberada, el
entendimiento más tradicional del dolo eventual, permite calificar la conducta
del acusado. En efecto, Eleuterio, por más que
“…sospechó que había algo ilícito en todo el entramado”, se incorporó, a
cambio de una retribución económica, a la cadena delictiva indispensable para
la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo
eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación,
esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y
la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y
el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas
modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar
distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, “todas las formas
de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de
menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción”.
De
las sentencias anotadas se puede apreciar que la solución a esta problemática
recibe un distinto tratamiento jurisprudencial: como una imputación excepcional
de ignorancia deliberada o como una imputación tradicional de dolo eventual. La
falta de consenso ha hecho que la crítica se centre en que comportamientos de
esta índole requieren imputaciones culposas o imprudentes. De ahí que se llega
a cuestionar esta doctrina al considerarse que en su aplicación práctica se da
una expansión arbitraria de la intervención penal y se trasgrede el principio
de legalidad penal. Así, “que alguien
pueda ser responsabilizado de su déficit cognitivo provocado no implica
necesariamente que tal responsabilidad tenga que ser a título de dolo… Se trata
de una doctrina que castiga con la pena
del delito doloso saltándose las exigencias legales para tal modalidad
delictiva”[16]. Finalmente, se deben
destacar los acuerdos de algunos autores en la necesidad de enriquecer el
sistema legal vigente de imputación subjetiva más allá de la distinción binaria
entre dolo e imprudencia (Manrique I), creando por ejemplo, y en palabras de
Feijoo, una categoría intermedia de imprudencia grosera o grave
desconsideración[17].
8. ERROR DE
TIPO
Art.
14 CP: “El error sobre un elemento del
tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible,
excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuera vencible, la infracción
será castigada como culposa cuando se hallara prevista como tal en la ley”.
La
denominación de error de tipo y error de prohibición empleada por la corriente
finalista ha desplazado a la denominación de error de hecho y error de derecho
que se utilizaba por la corriente clásica causalista. La distinción entre ambos
planteamientos tiene significación jurídica pues la ubicación sistemática de
estas categorías comprende al error de tipo en la tipicidad y al error de
prohibición en la culpabilidad. En esa línea de análisis, el error de tipo
afecta la parte subjetiva de la tipicidad (dolo) y alcanza su configuración
cuando el agente realiza los elementos objetivos del tipo desconociendo la
realización de alguno o de todos los elementos constitutivos del injusto. Habrá
que dejar constancia que nuestro legislador admite que el desconocimiento del agente afecta a los elementos fácticos y/o a
los elementos normativos del tipo penal. Así, desde la doctrina penal
tradicional y vigente se considera que actúa con error de tipo aquel que
desconoce que mata a otro creyendo que a quien dispara es a un venado y no a
una persona. El agente en este caso concreto desconoce que está matando a otro
y por tanto cabe la concurrencia del error de tipo de conformidad con el
artículo 14 del CP.
Ejemplo
1: El agente mantiene relaciones sexuales con la víctima creyendo que ésta
tiene no menos de 15 años y desconociendo que en realidad se trata de una menor
a quien le faltan tres meses para cumplir 14 años de edad.
Ejemplo
2: La cliente de un restaurante se lleva a la salida un abrigo de visón del
perchero creyendo que era suyo –desconoce que se apropia de una cosa “ajena”[18].
La
regla es que, si nos encontráramos ante un error de tipo invencible, se excluye
la responsabilidad; por el contrario, si la actuación del agente corresponde a
un error de tipo vencible la infracción se castigará como culposa. Nótese en el
primer ejemplo que el delito contra la libertad sexual es un delito de
exclusiva naturaleza dolosa. Siguiendo la regla antes anotada, si la
vencibilidad del error se debe castigar a título de culpa o imprudencia, la
sanción sería infructuosa pues en los delitos contra la libertad sexual no se
encuentra prevista la modalidad culposa o imprudente, de ahí que no se podría
generar consecuencias penales, debiéndose excluir la responsabilidad en
beneficio del autor. En el ejemplo “2” la aplicación del error de tipo y sus
consecuencias son similares. No se configura el delito de hurto pues el autor
desconoce la ajeneidad (elemento
normativo) del objeto material del delito. En ambos ejemplos, es posible
amparar en base al principio de accesoriedad la exclusión de responsabilidad,
la misma que deberá hacerse extensiva a los partícipes.
EFECTOS DEL ERROR DE TIPO
Según
nuestro CP el error de tipo puede ser vencible o invencible.
a) Error de tipo vencible.- La
regulación del error de tipo vencible apunta a una sanción penal a título de
culpa por no haber tenido en cuenta el principio de precaución pese a existir
posibilidades de haberlas tomado. La fórmula legal del error de tipo vencible
consiste en que, si el error es vencible, se excluye el dolo pero subsiste la
culpa o imprudencia. Surge así el problema de que algunos casos caerían en el
terreno de la impunidad. Sin embargo, no habrá problemas de impunidad cuando se
tenga que sancionar al agente activo de un delito doloso si la Ley penal prevé
su correspondiente delito culposo. El problema de impunidad se genera cuando el
delito doloso no tiene su correspondiente delito culposo.
b) Error de tipo invencible.-
La regulación de esta clase de error requiere el análisis de las posibilidades
que tenía el agente de salir del error. Es decir, cualquier persona puesta en
la situación del autor aún cuando hubiera tomado todas las precauciones debidas
no habría podido salir de su error. La fórmula legal de esta clase de error
consiste en que, si es invencible se excluye tanto el dolo como la culpa o
imprudencia; es decir, un error de estas características genera la impunidad a
favor del autor. Aquí, “el autor ni sabía que realizaba la conducta típica ni tampoco
tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la
conducta realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni
dolosa ni imprudente”[19].
JURISPRUDENCIA[20]
ERROR
DE TIPO INVENCIBLE: LA RELACIÓN AMOROSA Y CONVIVENCIAL NO EXCLUYE POSIBILIDAD
DE ERROR SOBRE EDAD DE LA MENOR. “Ha quedado establecido que los sujetos
procesales mantenían relación amorosa y convivencial, no teniendo conocimiento
el procesado que la agraviada era menor
de 14 años de edad, quien por lo demás admite haberle percibido tener más de 14
años. Del hecho aludido, según el procesado, tenía conocimiento la madre de la
menor, quien fue portadora de la carta escrita por la agraviada, versiones que
se desprenden de la uniforme referencial de la menor, lo cual excluye la
tipicidad; no existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal
error; que siendo así se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del
procesado, previsto en el artículo 14 del Código Penal”.
9. CONSIDERACIONES FINALES
La
problemática de la imputación subjetiva en el derecho penal hace que surja la
necesidad de encontrar líneas de acción inmediatas en la ley, doctrina y
jurisprudencia penal. Las críticas y la advertencia de la existencia de
peligros de la categoría del dolo eventual y de la doctrina de la ignorancia
deliberada se centran en que ambas no pueden ir por el sendero de la expansión
arbitraria de la intervención penal sino por el camino respetuoso de los
principios que sirven de estructura al Estado de derecho. Como puede verse, el dolo
eventual que se aplica en el país es una construcción dogmática en perjuicio
del imputado que al no tener regulación expresa, vulnera el principio de
legalidad penal, por lo que su aplicación genera una gran injusticia como se ha
podido apreciar en la práctica judicial sobre todo en los casos emblemáticos de
“Utopía” o “Ivo Dutra”. El profesor Caro John en el caso Utopía concluye que “las pruebas obrantes en el expediente
demuestran que el procesado North Carrión es responsable por la comisión de los
delitos de homicidio culposo y lesiones culposas… los datos objetivos
demuestran que no obró con indiferencia, sino más bien con negligencia”[21].
Pese a todo, a North Carrión se le sancionó, bajo una construcción contra reo, por delitos dolosos
eventuales.
En
ese sentido, debemos destacar los acuerdos de algunos autores en la necesidad
de enriquecer el sistema legal vigente de imputación subjetiva más allá de la
distinción binaria entre dolo y culpa o imprudencia, creando por ejemplo, y en
palabras de Feijoo, una categoría intermedia de imprudencia grosera o grave
desconsideración. A decir de Ragués y Vallés, la otra opción posible sería
optar por un modelo que no distinguiera entre títulos de imputación subjetiva y
delegar en el juez la concreción penológica que en cada supuesto concreto
mereciera el grado de indiferencia mostrado por el sujeto, precisando en todo
caso a propósito de delitos concretos determinadas exigencias subjetivas
mínimas. En conclusión, existen en principio dos alternativas: la regulación o
no regulación del dolo eventual y la ignorancia deliberada. Si el acento se
pone en la no regulación, la no determinabilidad quedará
liberada a la solución eminentemente
interpretativa de los jueces y tribunales en uso de su discrecionalidad judicial.
Si por el contrario, la decisión legislativa apunta hacia la regulación, la
dimensión formal de la tipicidad engarzaría con el fundamento político del
principio de legalidad y del Estado de Derecho.
10. BIBLIOGRAFÍA
BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco. El dolo en la actividad sanitaria con
resultado de lesiones o muerte del paciente. El problema del dolo eventual.
En: estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del
médico y otros agentes sanitarios. Editorial Dykinson, Madrid, 2009.
BUSTOS
RAMIREZ, Juan. Obras completas. Tomo
II, control social y otros estudios. Ara Editores, Lima, 2004.
CARO JOHN, José Antonio. Dogmática penal aplicada. Ara Editores,
Lima, 2010.
CASTILLO ALVA, José Luis, Jurisprudencia penal I, Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La teoría de la ignorancia deliberada en
Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial. Indret, Revista para
el Análisis del Derecho, Barcelona, julio de 2015.
MARCELO TENCA, Adrián. Dolo eventual. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2010.
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas
irresolubles, sorites y Derecho penal. Universidad Externado de Colombia,
2007.
MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN,
Mercedes. Derecho penal parte general.
Séptima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Novena edición, Julio César Faira -
Editor, Buenos Aires, Argentina, 2011.
RAGUÉS
i VALLÉS, Ramón. La ignorancia deliberada
en Derecho penal. Atelier, Barcelona, 2007.
RAGUÉS
i VALLÉS, Ramón. A modo de contrarréplica:
la ignorancia deliberada y su difícil encaje en la teoría dominante de la
imputación subjetiva. Discusiones XIII.
RAMOS
TAPIA, Ma. Inmaculada. Derecho Penal
Parte General. Obra colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
RAMOS
TAPIA, Ma. Inmaculada. Delitos de acción.
La tipicidad. En, Fundamentos de Derecho penal, parte general, cuarta
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Civitas, Madrid, 2014.
TERRAGNI,
Marco Antonio. El delito culposo.
Rubinzal Culzoni Editores; Argentina.
VITALE, Gustavo L. Dolo eventual como construcción
desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave. Editores del
Puerto, Argentina, 2013.
[1] MUÑOZ
CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
penal parte general. Séptima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p.
252.
[2] Cfr. MUÑOZ CONDE,
Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes, ob. Cit., p. 268-269.
[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte
general. Novena
edición, Julio César Faira - Editor, Buenos Aires, Argentina, 2011, p. 293.
[4] RAMOS
TAPIA, Inmaculada Mª. Derecho Penal Parte
General. Obra colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 544.
[6] MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 293.
[7] RAMOS
TAPIA, Inmaculada Mª, ob. Cit., p. 545.
[8]
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General,
Tomo I. Civitas, Madrid, 2014, p. 1020.
[9]
Molina Fernández dice que sí. Quizás, agrega el autor, el ejemplo histórico más
conocido de problema irresoluble –hasta el punto de haberse convertido de caso
singular en enunciado genérico- sea el de la cuadratura del círculo. Como es
sabido, el problema, enunciado por los matemáticos griegos (junto a otros dos:
la duplicación del cubo y la trisección del ángulo), consistía en hallar
geométricamente, mediante regla y compás, el cuadrado de área igual a la de un
círculo tomado como referencia. A lo largo de los siglos se sucedieron los
intentos para lograr la cuadratura del círculo, empeño en el que se enfrascaron
especialistas de todos los campos (una de las propuestas más conocidas es la de
THOMAS HOBBES), sin que se alcanzara nunca el resultado querido. Hizo falta
esperar hasta 1882 para que de manera definitiva se demostrara que el problema
planteado no admite solución alguna. MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. La cuadratura del dolo: problemas
irresolubles, sorites y Derecho penal. Universidad externado de Colombia,
2007, p. 14 y ss.
[10] Es
de esta opinión Benítez Ortúzar quien advierte que el dolo eventual no deja de
ser una compleja construcción dogmática jurisprudencial y doctrinal, sin
sustento en el principio de legalidad, ya que el Código penal español no
diferencia más que dos formas de imputación subjetiva: el dolo y la imprudencia.
BENÍTEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco. El
dolo en la actividad sanitaria con resultado de lesiones o muerte del paciente.
El problema del dolo eventual. En: estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y
administrativa del médico y otros agentes sanitarios. Editorial Dykinson,
Madrid, 2009, p. 133.
[11]
Gustavo L. Vitale. Dolo eventual como
construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave.
Editores del Puerto, Argentina, 2013, p. 5 y ss.
[12] Ya a
principios de siglo, Liepmann expresaba que el dolo eventual no era sino una
expresión de la justicia de clases, pues en definitiva toda decisión al
respecto llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo el que actuaba con
dolo eventual. El dolo eventual servía a principios de siglo no sólo a una
justicia de clases, criminalizando a los ya estigmatizados o marginalizados,
sino también en cuanto era utilizado para atrapar criminalmente a los
disidentes políticos. En otras palabras, servía para aplicar una determinada
política criminal, de carácter eminentemente autoritaria y represiva. Ello sólo
era razón suficiente entonces para que se alzaran voces sumamente críticas a la
conceptualización que se hacía del dolo eventual, que era lo que permitía esta
aplicación abusiva. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Obras
completas. Tomo II, control social y otros estudios. Ara Editores, Lima,
2004, p. 223 y ss.
[13] MARCELO TENCA, Adrián. Dolo eventual. Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2010, p. 253.
[14]
RAGUÉS i VALLÉS, Ramón. La ignorancia
deliberada en Derecho penal. Atelier, Barcelona, 2007, p. 159.
[15]
RAGUÉS i VALLÉS, Ramón, ob. Cit., p. 156 y ss.
[16]
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La teoría de la
ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial.
Indret, Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, julio de 2015, p. 3 y
ss.
[17]
RAGUÉS y VALLÉS, Ramón. A modo de
contrarréplica: la ignorancia deliberada y su difícil encaje en la teoría
dominante de la imputación subjetiva. Discusiones XIII, p. 164.
[18] RAMOS TAPIA, Ma. Inmaculada. Delitos de acción. La tipicidad. En,
Fundamentos de Derecho penal, parte general, cuarta edición, Tirant lo blanch,
Valencia, 2010, p. 292.
[19] Ibídem, ob. cit., p. 293.
[20]
Ejecutoria Suprema del 22/10/2004, R.N. Nº 805-2004-HUÄNUCO-PASCO. CASTILLO
ALVA, José Luis, Jurisprudencia penal I,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima,
2006, p. 306.
[21] CARO
JOHN, José Antonio. Dogmática penal
aplicada. Ara Editores, Lima, 2010, p. 48 y ss.
