Gilberto, FÉLIX TASAYCO
“La mejor constitución y los mejores
jueces no pueden salvar a un pueblo democrático de su propia locura o crueldad.
Sólo el compromiso moral constante de un pueblo puede al final conseguir que la
comunidad se mantenga fiel a la justicia[1]”.
Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Qué es la democracia? 3.
Ausencia de comunicación entre el legislador y los magistrados en la elección
de los órganos de gestión en la magistratura. 4. Alternativa y oportunidad
moral en la democratización de la magistratura. 5. Modelo de elección del
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Fiscal de la
Nación. 6. Modelo de elección de los Presidentes de las Cortes Superiores y de
los Presidentes de las Juntas de Fiscales Superiores. 6.1. Elección de
Presidentes de Cortes Superiores de Justicia. 6.2. Elección de Presidentes de
Juntas de Fiscales Superiores. 7. Prueba de validación y legitimidad
democrática. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
Los
sistemas político-jurídicos, en su lucha constante por la construcción de una
estructura ideológica basada en la igualdad democrática y en la teoría de la
justicia, se encuentran legitimados por el constitucionalismo
a partir de dos concepciones. Desde una concepción
ideológica, el constitucionalismo les reconoce derechos, principios y
valores a los ciudadanos que viven en sociedades inmersas en una cultura
pluralista, estableciendo límites al legislador en la producción del Derecho. Y
desde una concepción política, aminora
las antinomias típicas que imposibilitan las relaciones políticas necesarias
para “vivir en Constitución” así como para trazar los presupuestos fundamentales
que consoliden el consenso de tal forma que se concrete una auténtica
democracia constitucional. De ahí que la función macropolítica de un Estado jurídicamente
organizado busque mejorar la satisfacción de las demandas sociales de
consolidación democrática desde una visión más horizontal. Sin embargo, se observa de modo significativo que aún
prevalecen políticas que conservan la verticalidad en su estructura y limitan
la modernización y la revalorización de la gestión en la administración pública.
Y es que la imperfección del Estado de
Derecho -en el que prevalece la
voluntad de un legislador omnipotente-
comparativamente más imperfecto que el moderno constitucionalismo –en el que prevalece la figura del juez de la constitucionalidad-, en sus
decisiones políticas vulnera los derechos de los ciudadanos de un modo injusto.
Si esto es así, hay una buena
razón para afirmar que el constitucionalismo en su función de asegurar y
respaldar la toma de decisiones políticas propias del consenso mayoritario,
reconoce ese ideal democrático como esencial en sociedades en cambio depositarias
de libertad política; no obstante, se experimentan dificultades falibles bajo
esta concepción, pues la mayoría, como
cualquier otro poder, también puede conculcar derechos[2]. Es decir, no
porque las decisiones políticas sean producto del consenso mayoritario van a
asegurar la plena garantía de los derechos. Por el contrario, existe la
posibilidad de su vulneración si es que no se establecen los límites contramayoritarios que eviten
las asimetrías del poder y que, a partir de una positiva política de
socialización, contrarresten la amenaza de los derechos de las minorías. La administración
de justicia, sobre todo en sus modelos de elección, no puede escapar al proceso
de socialización del poder político y de gestión democrática que se decanta en
la administración pública. Sin embargo, se advierte que el modelo de elección
de los encargados de los órganos de gobierno judicial responde a un esquema excluyente de las mayorías. Por ello, la línea
central que proyectamos aquí es el desarrollo de un modelo de elección que
tenga como base la igualdad y en el que aflore una representatividad colectiva
en un contexto político, legal y moral.
Desde ese punto de partida vale plantear las
siguientes interrogantes ¿El modelo de elección que rige en el sistema judicial
tiene un verdadero estilo democrático? ¿Los encargados del gobierno judicial se
encuentran dotados de legitimidad
electoral participativa para imponer sus decisiones no consensuadas y con
exclusión de las mayorías? La respuesta merece una comparación del todo bien
intencionada. Si los balances y los estados financieros del país actualmente
muestran índices macroeconómicos positivos – debido al eficiente manejo del desarrollo
y del crecimiento económico de gobiernos anteriores y que el gobierno actual parece
querer afianzar en sus 100 primeros días – es porque ese desarrollo y crecimiento
económico ha marchado al ritmo de una toma de decisiones colectivas más representativas
y a un derecho de participación política, económica y popular en clave democrática.
Sin embargo, y al margen de la evolución positiva de los resultados que arroja
nuestra economía, los resultados que ofrece el sistema de justicia, en el que
siempre se ha pretendido hacer reformas y más reformas de modo análogo al mito
del “Sísifo”[3]-[4],
han sido y siguen siendo, lamentablemente, horrorosos, en lo que se refiere al déficit
sustancial de la calidad del servicio al
público[5]
y a los bajos niveles de eficiencia que se perciben en las políticas diseñadas
para enfrentar el fenómeno de la corrupción y la impunidad. Naturalmente, ello
resulta altamente peligroso para el continuum
del crecimiento económico y para mantener en los mejores niveles el sistema
democrático. Así, la construcción de un sistema judicial eficaz implica mejoras
y cambios en base a una democratización interna que tienda a una política inclusiva y a un ejercicio de
la voluntad horizontal en la elección de las máximas autoridades de gestión.
Sobre la base de estos presupuestos, presentaré
los aspectos relevantes de la actual normatividad del sistema de elección judicial
que minimiza la importancia de los objetivos globales de un nuevo modelo democrático
inclusivo con mejores niveles de representatividad[6].
De entrada, apuntamos a la evaluación y
desarrollo normativo del modelo
de elección del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, del Fiscal de la Nación,
de los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia y de los Presidentes de
las Juntas de Fiscales Superiores de los Distritos Judiciales del país, pues consideramos
que el modelo actual se encuentra desvinculado con el aumento de la calidad de
la democracia y muy distante del trabajo riguroso que debe caracterizar al
Poder Legislativo. Así, el sistema de elección de los funcionarios que
gobiernan las organizaciones judiciales no se puede calificar de democrática por
no alcanzar los niveles necesarios para pasar la prueba pública de validación, pues
la normatividad vigente no prevé una elección representativa por el universo de
jueces y fiscales de la República. En ese contexto, hago la defensa de la
adopción de un modelo de elección por las
mayorías, sin consideraciones de grados jerárquicos, homogénea y no excluyente.
Considero, en ese sentido, que se debe convertir en prioridad una reforma del
modelo de elección vigente que posibilite la implementación de políticas de
apertura en la estructura del poder. Por ello, adoptamos y aspiramos el
afianzamiento de una cultura de elección democrática y participativa, que tenga
como base el nivel técnico y meritocrático
de los candidatos y candidatas, y en el que todos
los magistrados elijan a sus máximas autoridades entre los jueces y fiscales
que posean los mejores méritos en actitudes
y aptitudes, garantizándose desde luego, una gestión pública con
legitimidad democrática y validada por los jueces y fiscales, individualmente
considerados.
2. ¿QUÉ ES LA
DEMOCRACIA?
Etimológicamente la palabra
democracia se deriva del griego demos
que significa <pueblo>
y kratos que significa <poder>,
lo que se traduce en <poder del pueblo>. Así, la democracia es el sistema
de gobierno que se caracteriza por el predominio del pueblo en el gobierno de
un Estado. Un modelo electoralista de democracia en el sistema judicial implica
un régimen en el que todos los magistrados, a través de un método de sufragio,
eligen a sus autoridades máximas de gestión para que se encarguen del gobierno
de una organización judicial determinada. Son dos los modelos de democracia en
el que tienen su soporte la elección de las autoridades: la democracia directa
y la democracia representativa. La primera implica elección y toma de
decisiones por todos; la segunda se manifiesta en la elección por el pueblo de
los que representarán a la ciudadanía en la toma de decisiones. La democracia directa clásica nos obliga a
hacer un giro retrospectivo para señalar que se circunscribía en las
ciudades-estado de pequeños territorios a través de la asamblea ciudadana para
la toma de decisiones y el referéndum para situaciones excepcionales, y no
requiere de intermediarios. La democracia
representativa en cambio es el
modelo en el que la toma de decisiones y las deliberaciones políticas la
realizan los representantes elegidos. Este segundo modelo es el que actualmente
predomina en el mundo actual; sin embargo, ello no significa que éste sea, de
modo absoluto, el sistema válido para cumplir con las exigencias que propugnan
los ideales democráticos.
En realidad, no se tratan de
modelos de democracia alternativos, se tratan de modelos que desde una
perspectiva integradora y con ajustes pueden optimizarse. Sobre la integración
de los modelos o sistemas de democracia, Norberto Bobbio anota: ¿Entonces la
demanda de una ampliación de la democracia representativa y de la institución
de la democracia directa es insensata? Considero que no. Pero para poder
responder a esta pregunta es necesario precisar los términos de la cuestión. Si
por democracia directa se entiende estrictamente la participación de todos los
ciudadanos en todas las decisiones que le atañen, ciertamente la propuesta es
insensata. Es materialmente imposible que todos decidan todo en sociedades cada
vez más complejas como las sociedades industriales modernas; y es, desde el
punto de vista del desarrollo ético e intelectual de la humanidad, indeseable.
De hecho esto implica que la democracia representativa y la democracia directa
no sean dos sistemas alternativos, en el sentido de que allí donde existe uno
no pueda existir el otro, sino que son dos sistemas que pueden integrarse
recíprocamente. Se puede decir mediante una fórmula sintética que en un sistema
de democracia integral las dos formas de
democracia son necesarias, pero no son, consideradas en si mismas, suficientes[7].
Entonces ¿Qué es exactamente la democracia?
Para empezar, debemos evitar su identificación con la idea de gobierno de la
mayoría. La democracia acarrea ciertas exigencias, como son ciertamente el
derecho al voto y el respeto del mismo en los resultados electorales; pero también
exige la protección de la libertad, el respeto de los derechos dentro del marco
legal y la garantía de la libertad de expresión, así como que no exista censura
de prensa y que la información pueda circular libremente. Aún así, unas
elecciones pueden resultar una falacia si se producen en un marco donde las
diferentes partes no cuenten con la oportunidad adecuada de presentar sus
puntos de vista y sus programas, o si el electorado no goza de libertad para
informarse y considerar los planteamientos de los contendientes. La democracia
es un sistema exigente y no sólo una condición mecánica (como la referida al
gobierno de la mayoría) tomada de forma aislada[8].
Es decir, aún cuando las decisiones políticas sean producto del consenso de las
mayorías, existe la posibilidad de la vulneración de los derechos de los demás.
Uno de esos derechos es precisamente el derecho
a elegir. En ese sentido, una democracia merece poco crédito si es
irrespetuosa del derecho a elegir. Pero también, una democracia llegará a ser únicamente
dogmática si a pesar de primar la voz de la mayoría predomina la degeneración
como aconteció en el juicio a Jesús debido a la injusta decisión mayoritaria de
crucifixión[9]. Entonces
el mensaje se simplifica: la democracia en el sistema judicial debe ser
participativa pero limitada, debe ser un régimen en el que si no se limita el
poder, puede destruirse el demos
robusteciéndose exponencialmente el totalitarismo.
La democracia es un régimen
pluralista que implica la aceptación de la divergencia de intereses y
opiniones, y organiza la competencia electoral sobre esta base. Institucionaliza
el conflicto y su regulación. No hay democracia posible sino existe la
posibilidad de decidir y si no se reconoce la necesidad de proceder a
arbitrajes y opciones. Pero tampoco hay democracia sin instituciones encargadas
de recordar permanentemente el sentido del interés general y de contribuir, por
lo menos parcialmente, a su realización de manera autónoma[10]. En
efecto, la tesis que aquí se postula es precisamente que la democracia es
participación activa de la mayoría en la elección de las autoridades máximas de
gestión en la administración de justicia. El diagnóstico nos indica que el ejercicio
del derecho fundamental de elegir en el sistema judicial debe desarrollarse. Empero,
en este apartado no podemos profundizar el análisis sobre el desarrollo enunciado
ni sobre las consideraciones legislativas y doctrinarias de la democracia en la
administración de justicia. Por ahora, nos hemos limitado únicamente al concepto
de democracia aplicable a las organizaciones judiciales y que nosotros podemos
definirla como un sistema de gobierno en el que predomina la exigencia del
derecho al voto de todos en base al principio “one man, one vote” y cuya cualidad fundamental es abrirse a la
mejora común, a la libertad y a la igualdad.
3. AUSENCIA DE COMUNICACIÓN ENTRE EL LEGISLADOR Y LOS MAGISTRADOS EN LA
ELECCIÓN DE LOS ÓRGANOS DE GESTIÓN
El lenguaje, como acción
comunicativa, es una forma de accionar en colectivo y en interdependencia, que
implica la concreción de interrelaciones entre las unidades subjetivas y
reflexivas. La comunicación referida conlleva necesariamente la conciencia de
la existencia del otro y la asunción de que todos somos parte de un sistema compuesto
por agentes interdependientes. Ahora bien, tomando el lenguaje como sustento de
una racionalidad y de un modo de decidir, tendríamos que esta racionalidad
comunicante, implicaría un modo de construir respuestas y soluciones desde
paradigmas comunitarios y a partir del diálogo como elemento básico para la
toma de decisiones, en concordancia con la evidente constatación de que la
especie humana se sostiene desde las acciones coordinadas de sus miembros a
través de la acción comunicativa[11]; lo
cual implica un modo de decidir y razonar, desde la constatación de la realidad
social del hombre, y desde la reformulación de ideas comunitaristas en pro de
un pacto social discursivo, cooperativo, consensuado, y no represivo de la
individualidad.
Frente a estas descripciones y
paradigmas, Habermas señala que desde la instrumentalización de la naturaleza y
de los sujetos, no hay posibilidad de
una socialización ética, de una autoconservación y del sostenimiento de la
especie. Señala, no sin razón, que la visión mediatizante de la razón
instrumental, objetiviza todo y a todos; impidiendo el diálogo y la
construcción real de una autoconservación plena de la naturaleza y de la
humanidad, pues, a su entender, sin el lenguaje y la comunicación, como
paradigmas de decisión, y sin la solidaridad como punto de encuentro de los
sujetos en su lucha cotidiana por la sobrevivencia, estaremos condenados
indefectiblemente al imperio de la injusticia y a la instrumentalización de la
humanidad. En definitiva, dejar atrás la instrumentalidad y las falacias
valorativas que justifican la presunta autonomía, más objetivante de sí misma
que autónoma en verdad, en pro de una manera de querer o una moral que rescate
la relevancia del diálogo y de las ideas comunitarias, es una tarea ética de la humanidad en los
tiempos por devenir, aplicables al sistema judicial y que se debe concretar a
fin de lograr una sostenibilidad de la humanidad, del Estado y de sus
instituciones, en armonía, sin exclusión y en interdependencia[12].
Sin embargo, debe tenerse muy en
cuenta que esta tendencia positiva de la comunicación no se objetiva en toda su
dimensión en la administración de justicia. Para nadie es un secreto que existen
falencias de los ideales democráticos en la elección de las autoridades que
gobiernan el Poder Judicial y el Ministerio Público del Perú. Así, el
Presidente de la Corte Suprema y el Fiscal de la
Nación son elegidos por sus pares y no por todos los jueces y
fiscales de la República. La ausencia de propuestas de cambio en el sistema de
justicia ha hecho que la labor de los legisladores y la reflexión social no
entronque en una comunicación estrecha entre ambos estamentos necesarios para
la viabilidad del sistema. Por tal razón, nuestra propuesta versa
específicamente sobre una reflexión respecto a las normas que rigen la elección
del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, del Fiscal de la Nación y de los Presidentes de los órganos
superiores que, desde nuestro punto de vista, y tal como se encuentra
legislado, genera un déficit de
comunicación entre el legislador y el universo de jueces y fiscales del Poder
Judicial y del Ministerio Público.
El art. 158 de la Constitución
Políticala Nación :
“El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos.
El cargo de Fiscal de la Nación
dura tres años, y es prorrogable, por reelección, sólo por otros dos. Los
miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y
están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la
categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su
nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los
miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”.
El legislador, en el caso que nos ocupa elabora un precepto
legal que dispone que sólo los fiscales supremos titulares –actualmente la
Junta de Fiscales Supremos esta conformada por cinco magistrados titulares-
elijan al Fiscal de la Nación ,
obviando la participación activa de los fiscales de inferior jerarquía. En este
contexto, el poder legislativo muestra
una ausencia de comunicación y de empatía con los justos requerimientos de los
miembros del cuerpo fiscal del Ministerio Público, y quiebra las expectativas
democráticas de la sociedad civil respecto a la eficiencia del servicio al público
que se espera de esta relevante institución estatal. Así, los legisladores al
no aplicar las propuestas de la Nueva
Gestión Pública (NGP), desaprovechan los recursos de interpretación y de
interrelación, implícitos en toda comunicación verbal y de diálogo. Pero,
tampoco utilizan sus facultades y
potencialidades de negociación para optar por un política de democracia
participativa de elección de las autoridades de
gestión en la magistratura, evidenciándose a través de la normatividad
vigente -del todo excluyente- su desidia para controlar el poder, y su repliegue
para asumir un compromiso que genere institucionalidad y confianza en la sociedad
civil y en los cuadros inferiores de fiscales excluidos, que por obvias razones
no se encuentran en la cúspide de la pirámide.
En ese sentido, es claro que
existe en el emisor (legislador) una falta de empatía a las señales que hace el
receptor (jueces, fiscales y ciudadanos) respecto a sus reales expectativas,
obviando el diálogo, la posibilidad de una retroalimentación informativa y la
posibilidad de desarrollar una norma más comprometida con la realidad fáctica
del receptor y con el rol institucional. Así, si tan solo hubiera una adhesión
del legislador a los mensajes no verbales y señales de los receptores jueces y fiscales
en el sentido de que los conductores del Poder Judicial y del Ministerio
Público deben ser elegidos por todos los jueces y fiscales de la República , tendríamos
una forma de elección más equitativa y con una alternativa ideológica más
democrática, lo que generaría una mayor confianza ciudadana en el sistema de
justicia y en la sociedad toda. Por ello, un Poder Legislativo dialogante,
creativo, y comprometido con la realidad, serviría de motor de cambio para la
democratización institucional y para la creación de una institución más
horizontal, profundamente democrática y afín con los postulados de la Nueva Gestión
Pública.
Sobre esta base, y con el auxilio
de la semántica y de la disciplina lingüística de la pragmática, en sus dos
acepciones –como interpretación y como interrelación- es que consideramos que
la ausencia de comunicación y de consulta materializada por el legislador en la creación de la norma
antes indicada, no permite a la sociedad civil ni a los magistrados,
decodificar, interpretar su propósito, ni inferir el significante que da a su
norma. Ello, a mi parecer, y desde el punto de vista de la pragmática como interpretación, es una comunicación de espaldas a
la realidad de receptores jueces y fiscales ajenos al contexto de los sectores
decisionales. A su vez, desde el punto de vista de la pragmática como interrelación, vemos que el legislador desaprovecha
la vinculatoriedad que su cargo da a sus potenciales enunciados preformativos;
pues al caer en un proceso de creación normativa formal, ajeno al diálogo y a
los intereses de las mayorías, sus ideales quedan diluidos y su voluntad
deviene en un imperialismo decisional. Es decir, los legisladores en su tarea
político-funcional no aseguran la coordinación, obvian los recursos de una
efectiva comunicación con las mayorías, y desaprovechan la potencialidad de reconstruir
un sistema judicial con autenticidad democrática. En realidad, es la falta de
diálogo y comunicación lo que no permite al legislador escuchar la voluntad y
el pensamiento de todos los magistrados[13].
En definitiva, una labor
legislativa “no autista” debe tener en cuenta que el objetivo central de toda
norma es salvar la distancia entre la sociedad y la casuística no regulada; por
ello, decisiones consensuadas y comprometidas con los valores ciudadanos y de
igualdad, reivindicará a su vez al derecho positivo con las propuestas de
transformación que aporten todos los actores sociales. Por ello, en el Perú se
revelan tensiones y contradicciones entre las políticas del gobierno y las
demandas sociales de efectiva capacidad para producir resultados exitosos que
solventen la gobernabilidad y la seguridad jurídica. En efecto, se evidencia un
déficit de consenso en el interior del Poder Judicial y del Ministerio Público así
como una pobreza de compromiso legislativo que se orienta a delegar el poder en
pocas manos y no a democratizar las formas justas de atribución de ese poder
por las mayorías. Así, el Poder Legislativo se muestra totalmente ajeno a las
potencialidades de interpretación e interrelación, y alejado de un accionar
legislativo comunicativo y dialogante. Desde luego, es perfectamente posible
una variación racional en el pensamiento del legislador dikaios (hombre que tenga la virtud de la justicia) que decodifique
el mensaje de los jueces y fiscales de la República sobre la perspectiva de elección amplia
y democrática de las autoridades máximas en la magistratura.
4. ALTERNATIVA Y
OPORTUNIDAD MORAL EN LA DEMOCRATIZACIÓN DE LA MAGISTRATURA
En lo que sigue, exploraremos lo que respecta
al reconocimiento de la moral en la normatividad del modelo eleccionario
vigente y que rige actualmente en el sistema judicial. Desde nuestra
perspectiva, la normatividad antes mencionada no se corresponde con los
principios de democracia participativa, y por tanto, se sugiere la exigencia de
una justificada lectura moral. En el discurso general, la moral viene a
ser un proceso de construcción permanente y elemento vital para la
configuración de la cultura del hombre, que implica un modo correcto de querer
frente a una contingencia determinada. Y es precisamente en ese desarrollo
cultural en el que el Derecho debe reservar un lugar para la argumentación
moral aun cuando se generen conflictos entre concepciones positivistas por la
inclusión o no de la moral en el Derecho[14]. Por
ello, a lo largo de la evolución social de una cultura se construyen
respuestas, formas correctas y socialmente aceptadas de querer, las mismas que
se les impone a todos los miembros de la colectividad -en el que se encuentran
incluidos los miembros de las organizaciones judiciales- en la búsqueda de su
felicidad, aprovechando la imperativa necesidad de lograr su reconocimiento
social.
De ahí la conexión de la moral
con el Derecho, y desde luego, con las políticas democráticas. Del núcleo de
este apartado, que se funda en el análisis de los modelos democráticos aplicables
al sector justicia, emerge la siguiente pregunta ¿Porqué la democracia en el
Poder Judicial y en el Ministerio Público es poco inclusiva? Si la justicia es
el objetivo del legislador no entendemos porqué no se impone una democracia participativa
en el ámbito de la magistratura. Nosotros, a lo largo de este ensayo, estamos
llegando a la conclusión de que las instituciones públicas como el Poder
Judicial y el Ministerio Público tienen derecho a un certificado de legitimidad
institucional y social que garantice una elección mínimamente competitiva y
exigente de sus representantes máximos. Así, con la eliminación del carácter
antimayoritario en las elecciones que rigen en ambas instituciones se lograría
afianzar una democratización ambiciosa y esperanzadora, siempre dentro de los
parámetros constitucionales y legales, y a la par con una democracia
participativa. Este análisis enfocado en el patrón de las elecciones, desde una
postura moral, puede tener un significado práctico si homologamos a las
instituciones de la magistratura como productos[15] que
ocupan un lugar en el gran mercado del pueblo. Las organizaciones judiciales,
para presentarse al mercado del pueblo como un auténtico producto democrático y
moral, necesita contenido y precio social justo y no únicamente un envase
colorido que deje traslucir una democracia aparente o meramente formal.
Se dice, por funcionarios
públicos de altísimo rango, que las organizaciones judiciales deben estar
gobernadas por gerentes públicos formados fundamentalmente en base a los
méritos y a estrictos cimientos morales. En efecto, se trata de un acertado
argumento en tanto y en cuanto una política de ese tipo incrementa el valor público. Pero no debemos olvidar
que la vida democrática implica también un espacio abierto a la lucha por la igualdad,
la inclusión y la soberanía colectiva. Sin embargo, la realidad de la vida
política en la magistratura nos dice que ello no es así, pues en el interior de
tales instituciones –que se dicen auténticamente democráticas- ni hay lucha por
la igualdad y soberanía colectiva, y menos políticas de inclusión en la
elección de los órganos máximos de gobierno. De ese modo, se objetiva un
problema serio que implica una remisión al campo de la moral, que en el caso
específico es propicio que tenga un desarrollo funcional en el Derecho. En ese
sentido, podemos afirmar que para que gravite el peso de la moral en las
organizaciones judiciales lo primordial es que se tenga conciencia de que el incremento de valor público tiene relación directa con los valores democráticos y
también con la moral. Lo fundamental, entonces, es que en el desarrollo normativo
de un modelo de elección de los funcionarios encargados de la gestión de las
organizaciones judiciales, no puede pasar inadvertida una postergación de la
moral que, de hecho, se ve comprometida con el rechazo de plano de la
posibilidad de elección por las mayorías.
Un factor que proporciona un
esquema de déficit moral de las democracias es presentar un programa público de
participación de todos –o mejor, aparentemente de todos- en la elección de las
autoridades de gobierno cuando en el fondo reina la desigualdad y la exclusión
de las mayorías que, como se sabe, a veces, no tienen voz ni derecho a voto y
que podemos acusarlas como “falsas
democracias” o “cuasi democracias”.
Estas denominaciones, mayormente desagradables si el enfoque se hace desde la
magistratura, deben entenderse como que sólo porque existen elecciones internas
para elegir a las autoridades máximas se otorga legitimidad institucional y
social a los candidatos elegidos. Se necesita algo más: política inclusiva con
desarrollo moral. A contrario, cuando se promueve la exclusión no se afianza la
democracia y las mayorías ven truncadas sus legítimas expectativas. En ese
sentido, Platón decía que una forma de
gobierno en donde los ricos ejercen el poder sin que los pobres participen de
él es un gobierno oligárquico[16]. De
modo análogo: una forma excluyente de elección por el que los magistrados
supremos, y superiores en su caso, ejercen el “poder” sin que los jueces y fiscales
de rangos inferiores participen en la elección, podría calificarse como un modelo
de gestión o de gobierno oligárquico. Por esa razón, considero que estamos ante
una especial alternativa y ante una mejor oportunidad moral para concretar el
cambio de modelo eleccionario como ideal democrático en la magistratura.
La crisis moral también se ve
afectada cuando las elecciones no suponen la calificación de los méritos de los
candidatos. Ya la meritocracia en la elección de las autoridades se ha
implantado en los países de la región como Chile y Bolivia, donde si bien a las
autoridades máximas lo elige el Presidente de la República la propuesta es a
partir de concurso público. Claro que por el solo hecho de que la elección sea
previo concurso público, ello no garantiza la consolidación democrática pues
por un lado, es necesario establecer un perfil con altas exigencias
profesionales y éticas de los candidatos; y por otro, la evitación del cuoteo
político. La meritocracia es fundamental.
No queremos hombres ubicados en la medianía, queremos magistrados con anhelos
de justicia. José Ingenieros advierte que cuando en la conciencia social no
vibra un fuerte anhelo de justicia, nadie templa su personalidad ni esmalta su
carácter. Donde más medran los que más se arrastran, las piernas no se usan
para marchar erguidos. Acostumbrándose a ver separados el rango del mérito, los
hombres renuncian a éste por conseguir aquél; prefieren una buena prebenda a
una recia conducta, si aquella sirve para inflar el rango y ésta apenas para
acrecentar el mérito. Los hombres niéganse a trabajar y a estudiar al ver que
la sociedad cubre de privilegios a los holgazanes y a los ignorantes. Y es por
falta de justicia que los Estados se convierten en confabulaciones de favoritos
y de charlatanes, dispuestos a lucrar de la patria, pero incapaces de honrarla
con obras dignas[17].
5. MODELO DE ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA
REPÚBLICA Y DEL FISCAL DE LA NACIÓN
En principio, el
Presidente de la Corte Suprema de la República y el Fiscal de la Nación son las
principales autoridades y últimos referentes en la toma de decisiones del
gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los estilos de sus
gobiernos han evolucionado desde una perspectiva autoritaria excluyente hacia
una de gobernabilidad poco a poco inclusiva. Como es obvio, a partir de esta
segunda perspectiva es que se afianza la democracia en estas dos instituciones
claves del sistema de justicia. En concreto, una gobernabilidad inclusiva es
una expresión que obliga a sentar las bases de una magistratura adscrita a un estado
constitucional. Esta idea es elemental. Por eso, no hay duda que la
democratización en el sistema de justicia ha sido y sigue siendo una de las
grandes aspiraciones de todo estado constitucional. No creo, sin embargo, que
el ideal antes anotado se encuentre presente, en toda su extensión, en la
elección de los jueces y fiscales que están a cargo de los órganos de gobierno
del Poder Judicial y del Ministerio Público.
El artículo 74
de la LOPJ establece que “el Presidente
de la Corte Suprema es elegido entre los Jueces Supremos Titulares reunidos en
Sala Plena, por mayoría absoluta, por un periodo de dos años. El voto es
secreto y no hay reelección. La elección se realiza el primer jueves del mes de
diciembre del año que corresponda. Si ninguno de los candidatos obtiene la
mitad más uno de los votos de los electores, se procede a una segunda votación,
la cual se realiza en la misma fecha, entre los candidatos que hayan obtenido las
dos más altas mayorías relativas. En la segunda votación sólo se requiere
mayoría simple. En caso de empate será electo el candidato de mayor antigüedad”.
Como se puede advertir, el proceso de elección del Presidente de la Corte
Suprema entraña riesgos para la democracia por la exclusión de las mayorías.
Desde esa perspectiva, se objetiva no un gobierno de los jueces sino de la
voluntad de jueces de la cúspide de la pirámide. Sin embargo, comparativamente
con el modelo de elección del Fiscal de la Nación resulta más representativo el
del Poder Judicial, aunque no convincente, pues en ambos modelos no se reconoce
la titularidad de los derechos individuales a los jueces y fiscales de inferior
jerarquía debido a que las reglas constitucionales y legales los excluyen del
derecho a elegir, lo que amerita una rigurosa revisión normativa por parte del
legislador dikaios.
Ahora bien, cuando uno recuerda
que las constituciones de muchas democracias han excluido a partes
significantes del pueblo de la categoría de ciudadanía, especialmente a las
mujeres y a quienes no poseían propiedades, y que han establecido numerosos
límites al ejercicio de la voluntad popular, como la elección indirecta de
representantes, se torna especialmente importante la necesidad de mantener
abierta la posibilidad de una revisión democrática. Por descontado, algunas
restricciones y limitaciones resultan inevitables, pues son intrínsecas a
cualquier actividad gobernada por reglas. Pero que no carguemos hoy con las
exclusiones y limitaciones del siglo XVIII es en buena medida consecuencia de
los sucesivos movimientos y reformas democráticos[18]. Las
políticas excluyentes actualmente han perdido terreno en muchos campos,
incluidos los derechos sustantivos de las mujeres. Por tanto, en pleno siglo
XXI no tiene sentido excluir de su derecho a elegir a los magistrados a fin de
que libremente y como votantes racionales elijan a sus gobernantes y expresen
su compromiso con transparencia y con valores que apunten a una lógica
inclusiva e igualitaria que se base en la siguiente directriz: un magistrado,
un voto.
La idea manifestada se conecta
con un Poder Judicial y un Ministerio Público estructurados en base a los
intereses de los jueces y fiscales individualmente considerados, donde cada uno
de ellos, sin exclusiones de ninguna clase puedan manifestar su voluntad de
garantizar su independencia judicial a través de un sistema de elecciones
democráticas internas en el que se elija en base a programas y méritos de los
candidatos. Nuestra propuesta va a ser objeto de críticas, es obvio. Sin
embargo, y aunque sabemos que las
propuestas o políticas siempre van a coexistir con un sector del poder que se verá
afectado, considero que la propuesta es moral y se adecua mejor al programa
de revalorización del sistema judicial. Esta es una idea que se proyecta
especialmente fructífera en el ámbito político-jurisdiccional. Ahora bien, si
queremos un Presidente de la Corte Suprema y un Fiscal de la Nación –desde una
perspectiva democrática- válidamente legitimados, entonces tenemos que hacer
prevalecer una política inclusiva que viabilice la apertura del acceso a los
jueces y fiscales naturales a través de una elección
por todos y para todos, lo que no es sino una versión electiva, más
democrática y moralmente más justificada. Sino, no tendrían sentido las
palabras de Abraham Lincoln cuando expresa que los gobiernos son del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Uno de los autores más prolíficos
en los estudios sobre Gestión judicial para América Latina, Juan Enrique Vargas,
expone la idea siguiente. Hay buenas razones para sostener la conveniencia de
que “el poder” del Poder Judicial no debiera pertenecer a una institución, ni
menos a su jerarquía, sino a cada uno de los jueces individualmente considerados.
En un Poder Judicial con un gobierno democratizado, la Presidencia del Poder
Judicial, además de estar totalmente separada de la Presidencia de la Corte
Suprema, debe ser electivo. Cada juez (independientemente de su antigüedad o
del tribunal donde presta servicios, dado que esas calidades no lo califican
especialmente para asuntos de gobierno) debe tener un voto y elegir al
Presidente del Poder judicial por un tiempo determinado[19].
Ahora bien, puede argumentarse en
contra que un modelo democrático para elegir vía elecciones al Presidente de la
Corte Suprema y al Fiscal de la Nación significaría politizar internamente al
Poder Judicial y al Ministerio Público; sin embargo, “si esto politiza internamente, mejor, porque la politización es
imposible de evitar, no es nociva por sí misma (entendiendo por politización
algo distinto de la partidización), de hecho ya existe y lo mejor es que sea
transparente y con responsabilidad”[20]. Conviene
evitar, sin embargo, un uso tópico del término “politización”, porque <entendida en términos cuasipartidista, la
hay tanto donde los miembros judiciales de este tipo de órganos son elegidos
por los jueces como donde es el parlamento el que lo hace. No hay soluciones “asépticas” que eviten esa
“politización”, solo hay soluciones políticas, cuyos procesos de aplicación no
suelen tropezar tanto con dificultades técnicas cuanto con dificultades
políticas[21]>.
En efecto, en el ayer, en el hoy y en el mañana la politización no se podrá
evitar. Por eso, pienso que nuestra propuesta direccionada a la implementación
de procesos democráticos maximalistas de elección del Presidente de la Corte
Suprema de Justicia y del Fiscal de la Nación, que logre la participación de
todos los jueces y fiscales del país, no implica una partidización en el seno
de la administración de justicia[22], tampoco
implica un negociado o intercambio de votos
(logrolling) como se podría
argüir, pues los magistrados gozan de gran profesionalismo y tienen un escudo
moral que imposibilita que sus votos puedan considerarse como un toma y daca de favoritismos laborales, de jerarquía o
políticos.
Pero más allá de estas
consideraciones básicas, la historia nos dice que los métodos de elección judicial
en el pasado también fueron formales. En su momento Gonzáles Prada nos decía
que sabiendo como se elige la Magistratura se comprende todo. Según la
Constitución: “Los Vocales y Fiscales de
la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso a propuesta en terna doble del
Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán
nombrados por el Ejecutivo, a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y
los Jueces de primera instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble
de las respectivas Cortes Superiores”. Diferencias de formas, porque en
sustancia el verdadero y único elector es el Presidente de la República: Cortes
y Parlamento deben llamarse dependencias del Ejecutivo. Hay vocales y fiscales
que se nombran ellos mismos, gracias a un procedimiento de nueva invención y
muy cómodo: siendo ministros, y hasta en el ramo de Justicia, dejan el cargo
por algunas horas y se hacen proponer o elegir por el colega que les sustituye.
Casi siempre, un alto puesto judicial viene en remuneración de servicios
prestados al Gobierno; y como los tales servicios suelen adolecer de una
limpieza sospechosa, convendría que las gentes observaran una medida higiénica:
después de dar la mano a ciertos jueces, usar detersivos y desinfectantes[23].
Naturalmente, se tratan de épocas
pretéritas que nos enseñan a plantear en forma positiva la conveniencia de
implementar nuevos métodos de elección de las autoridades del gobierno judicial-fiscal,
evitando lo malo y robusteciendo lo bueno. Sin duda, la cita antes expresada
refleja el sentir histórico y la permanente insatisfacción que surge como
consecuencia del disenso social que obstaculizaba la consolidación democrática
en las organizaciones judiciales. Así, hoy se hace imperativo el cambio por la
“buena salud” del sistema. Empero, todo cambio implica la esperanza de lograr
una magistratura constitucional estructurada en valores democrático-liberales
que genere la defensa de los intereses de las mayorías así como una adhesión equilibrada
a los derechos fundamentales y a las reglas que imponen los antídotos a la
corrupción. Por de pronto, todo fenómeno de profundización de una democracia
participativa en el sistema judicial presupone una elección entre varias
alternativas y programas así como una decidida participación de una comunidad
de jueces y fiscales homogénea y no excluyente. Por eso, pienso que un modelo de
elección como el que nos rige, donde sólo los magistrados del nivel supremo
ejercen el derecho de elección sin que los jueces y fiscales de inferiores
jerarquías tengan participación activa, es en definitiva, una elección que
responde a un modelo sin prueba pública de validación de legitimidad democrática.
ANALISIS
COMPARATIVO DE ELECCIÓN/DESIGNACIÓN DE FISCALES GENERALES
PAIS
|
UBICACIÓN
INSTITUCIONAL
|
CARGO
|
CANDIDATURAS
|
ELECCIÓN
DESIGNACIÓN
|
PERIODO
|
ARGENTINA
|
Órgano Autónomo
|
Procurador
General de
la Nación
|
Postulación directa por parte del Presidente de la
Nación
|
Ratificación por los 2/3 del Senado Nacional
|
Vitalicio
|
BOLIVIA
|
Órgano Autónomo
|
Fiscal General del Estado
|
Convocatoria y Concurso Público
|
Asamblea Plurinacional con 2/3 de votos
|
6 años
|
COLOMBIA
|
Afiliación a la Rama Judicial con Autonomía Judicial
|
Fiscal General de la Nación
|
Terna propuesta por el Presidente de la República
|
Corte Suprema de Justicia
|
4 años
|
COSTA RICA
|
Órgano Dependiente del Poder Judicial
|
Fiscal General de la República
|
Mayoría absoluta de la Corte Plena
|
4 años
|
|
CHILE
|
Órgano Autónomo
|
Fiscal Nacional
|
Quina propuesta por la Corte Suprema a partir de
concurso público
|
Presidente de la República con aprobación de 2/3 del
Senado
|
10 años
|
ECUADOR
|
Órgano Autónomo
|
Ministro Fiscal General
|
Terna propuesta por el Consejo Nacional de la
Judicatura
|
Congreso Nacional
|
6 años
|
ESTADOS UNIDOS
|
Dependencia del Poder Ejecutivo
|
Fiscal General
|
Postulación directa por parte del Presidente
|
Ratificación del Senado
|
Remoción por Decisión Presidencial
|
ESPAÑA
|
Parte del Poder Judicial
|
Fiscal General del Estado
|
Audiencia ante el Consejo General del PJ y propuesta
de los candidatos por el Gobierno
|
Congreso de Diputados y nombrado por el Rey
|
4 años
|
GUATEMALA
|
Órgano Autónomo
|
Fiscal General
|
Propuesta por Comisión de Postulación
|
Presidente de la República
|
4 años
|
PARAGUAY
|
Afiliación a la Rama Judicial con Autonomía Funcional
|
Fiscal General del Estado
|
Terna propuesta por el Consejo de la Magistratura
|
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado
|
5 años
|
PERÚ
|
Órgano Autónomo
|
Fiscal de la Nación
|
Son candidatos los miembros de la Junta de Fiscales
Supremos
|
Junta de Fiscales Supremos
|
3 años
|
VENEZUELA
|
Órgano Autónomo
|
Fiscal General de la República
|
Terna aprobada por el Comité de Postulaciones del
Poder Ciudadano a partir de Concurso Público
|
Asamblea Nacional
|
7 años
|
6. MODELO DE ELECCIÓN DE LOS PRESIDENTES DE
LAS CORTES SUPERIORES Y DE LAS JUNTAS DE FISCALES SUPERIORES
Otro de los
problemas más notorios que se suscita en las organizaciones del sistema de
justicia es la elección de los Presidentes de las Cortes Superiores y de las
Juntas de Fiscales Superiores del país. De un lado, el artículo 88 de la LOPJ
prevé que “los Presidentes de las Cortes
Superiores son elegidos por un periodo de dos años por los Jueces Superiores
Titulares de la respectiva Corte, reunidos en Sala Plena, por mayoría absoluta”.
De otro lado, el artículo 98 de la LOMP señala que “corresponde a la Junta de Fiscales Superiores las siguientes
atribuciones: 1. Elegir al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores conforme a lo dispuesto en la
presente Ley”. Veamos entonces, como es que se muestran en la práctica los
modelos vigentes en la elección de los conductores del gobierno o de la gestión
en la magistratura en los niveles superiores.
6.1. Elección de
los Presidentes de las Cortes Superiores
En el Perú se ha
diseñado un Poder Judicial con 31 Cortes Superiores de Justicia. La política
legislativa de elección de los Presidentes de dichas Cortes Superiores tampoco
cumple a plenitud con los objetivos que persiguen los ideales del pluralismo
democrático. En nuestra opinión, no me parece suficiente que la elección se haga
exclusivamente por los jueces superiores titulares, sin intervención de todos los
jueces de los distritos judiciales respectivos. Desde ya, se trata de un modelo
de elección cerrado a las expectativas del pluralismo como práctica ineludible en
la gestión democrática de las organizaciones judiciales. Una evaluación
sistemática ex post sobre los
resultados del modelo de elección adoptado por el poder legislativo se hace
materia obligada. Ahí se verificará fácilmente la falta de una política inclusiva
horizontal que ha predominado en el sector justicia de modo tradicional. Con
los resultados así obtenidos se podrá mejorar la calidad legislativa de la
norma y se podrá diseñar, con una adicional evaluación ex ante, una norma coherente con los fines e intereses del Estado,
del sistema judicial, de todos los jueces, y de la ciudadanía. Cabe agregar que,
dada la insuficiente regulación normativa actual, el modelo de elección no
considera alguna calificación en gestión pública, perfiles especiales, estándares
de profesionalismo, ni un sistema de baremación de los méritos profesionales de
los candidatos o candidatas. En realidad, la elección del Presidente de una
Corte Superior no es producto del consenso mayoritario en el Distrito Judicial
respectivo.
El modelo de
elección de los encargados del gobierno de las cortes superiores del Poder
Judicial ha merecido un análisis no sólo desde un punto de vista de carácter
endógeno. También desde fuera se objetiva una crítica al sistema eleccionario.
Así, desde una visión exógena calza la siguiente pregunta ¿cómo se ve el
proceso de elecciones en el Poder Judicial? La respuesta es que las elecciones
no tienen la legitimación de las mayorías. Chang Chiang, experimentado gerente
público, critica la elección de los magistrados encargados del gobierno del
Poder Judicial y dice que uno de los problemas fundamentales del mal
funcionamiento de este Poder del Estado, radica en que su entidad de gobierno,
así como de sus dependencias, no son permanentes. Vemos, por ejemplo, que cada
dos años se va eligiendo al líder responsable a través de elecciones en la que
los electores son los mismos magistrados, quienes en la mayoría de procesos
otorgan un voto basado en lazos amicales o de intereses personales con el
candidato. El proceso de elección de un jefe debe realizarse mediante
evaluación de la experiencia, capacidad y conocimiento de los candidatos al
cargo (es decir, se debería escoger al más idóneo), y no como una elección
entre compañeros de trabajo[24]. La
idea es de recibo, pues es evidente que el proceso de elecciones vigente impide
una política de gestión eficaz, uniforme y sostenible.
Me parece
importante citar la opinión autorizada de Raúl Zaffaroni quien apunta que el
gobierno judicial debe estar a cargo de un organismo judicial compuesto
prioritariamente por jueces, pero aquí es donde debe imperar el criterio
democrático: si la magistratura no es un ejército, cada juez debe tener un voto
para elegir a su representante al consejo, y el sistema más democrático es el
de la lista completa y cociente electoral y otro que garantice la
representación proporcional de los diferentes grupos de magistrados. De este
modo los jueces se asociarán de acuerdo con sus percepciones de la realidad,
sus comprensiones del mundo, y estarán representados proporcionalmente mediante
comicios en los que voten todos los jueces del país[25]. En
definitiva, sostenemos que el ideal de la democratización debe concretarse ya
en el sistema de la administración de justicia. Aunque se podría alegar que
solo se cumple lo que literalmente dice la norma. No obstante, más allá de
abogar por el cumplimiento estricto de la norma, nuestra postura es que la
legitimación por las mayorías es la aspiración democrática de todos los
tiempos. En consecuencia, solo cuando la interpretación de la norma se funde en
la exigencia del interés público y no en el uso de manipulaciones y concesiones
interesadas, habrá llegado el día que la autoridad de gobierno elegida estará
democráticamente legitimada.
6.2. Elección de
los Presidentes de las Juntas de Fiscales Superiores
El análisis del
epígrafe que precede es aplicable al caso de la elección de los Presidentes de
las Juntas de Fiscales Superiores. De conformidad con la Ley Orgánica del
Ministerio Público –antes de la modificatoria- el Decano o Presidente tenía que
ser el fiscal superior más antiguo del distrito judicial. Naturalmente, dicha
postura legislativa era antidemocrática porque a los fiscales menos antiguos se
les recortaba injustamente la posibilidad de acceder a la Presidencia pese a
que, en algunos casos, los méritos de estos últimos superaban con creces a los
de los primeros. Precisamente por ello, entendíamos -y entendemos- que la
regulación normativa de la elección de los fiscales superiores presidentes era
un imperativo que debía normarse legislativamente. Primero, porque resultaba
contraproducente que exista la posibilidad de que los fiscales superiores más
antiguos se perennicen como presidentes o decanos frente a las justas pero
truncas aspiraciones de los fiscales menos antiguos; y segundo, porque la
elección por todos los fiscales superiores titulares es algo más democrática,
aunque no es la ideal.
Y decimos que la
elección actual no es la ideal porque también aquí se excluye el derecho de
elegir de los fiscales de inferior jerarquía de cada uno de los distritos
judiciales del país. En ese sentido, nuestra postura sigue siendo que, desde
una política inclusiva, la elección del Presidente de la Junta de Fiscales
Superiores debe ser por todos los fiscales que incluye superiores, provinciales
y adjuntos. Esta iniciativa, basada en la legitimación de las autoridades del
gobierno por todos los fiscales, no ha tenido respaldo en el interior del
Ministerio Público. Así, el Anteproyecto de Ley Orgánica del Ministerio Público
de septiembre de 2005, elaborada por la “Comisión de trabajo encargada del
análisis normativo” designada por la ex - Fiscal de la Nación , Dra. Nelly Calderón
Navarro[26],
postuló el artículo 81° cuyo texto establecía: “El Presidente de la
Junta de Fiscales Superiores es elegido entre sus miembros por
todos los fiscales titulares del respectivo distrito judicial por mayoría
simple, en votación obligatoria, directa y secreta, por un periodo de dos años
pudiendo ser reelegido por un año más. Juramenta ante la Junta que lo elige”.
Desde una postura similar, el Anteproyecto de LOMP de noviembre de 2007 de la
gestión de la ex – Fiscal de la
Nación , Dra. Flora Adelaida Bolívar Arteaga, en su artículo
41° prescribe: Corresponde a la Junta de Fiscales Superiores:
1. Elegir a su Decano conforme a lo dispuesto en la presente Ley.
Es decir, estos dos
Anteproyectos, conforme a su contenido, son los que sirven de fuente
prelegislativa para la promulgación de la Ley N ° 29286, del 4 de diciembre del 2008, que
modifica el D. Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, cuyo
artículo 83 dice: “El Presidente de la Junta de Fiscales Superiores
es elegido por un periodo de dos (2) años, entre los Fiscales Superiores
Titulares”. Y así, con la norma vigente, se presentan situaciones donde antes de las elecciones ya se sabe quien va
a ser elegido Presidente. O sucede que no se presentan varias alternativas ni
programas, y entonces estamos ante un modelo de elección formal[27]. Naturalmente,
la norma legislativa vigente y que nos rige es una copia al carbón de las
deficiencias del modelo del Poder Judicial que en aplicación del “principio de
paralelismo” entre la magistratura judicial y fiscal, introduce las “camarillas” en el Ministerio Público, lo
cual causa serios problemas de divisionismo en distritos donde no existen
adecuados niveles de compromiso y trabajo en equipo. Definitivamente, se afecta
la democracia, pues resulta lógico que un fiscal presidente elegido por sus
méritos y por todos los fiscales de su distrito va a estar perfecta y válidamente
legitimado para ejercer la gestión de gobierno en desmedro de intereses de
algunos fiscales que en nada favorecen a la mejor gestión e imagen del
Ministerio Público.
7. PRUEBA DE
VALIDACIÓN Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA
En la línea de lo sostenido, nos toca ahora
hacer una última reflexión relacionada con la prueba de validación de la democracia. Para ello nos apoyamos en la
opinión del profesor francés Rosanvallón. Un poder se puede calificar como
democrático si está sometido a una prueba
pública de validación. La elección es la modalidad más evidente de este
tipo de pruebas. Pero hay otras, más difusas y menos formalizadas. Es el caso
de las pruebas que validan el carácter imparcial-democrático de una autoridad
de regulación o de control. En efecto, la independencia de ésta no es en sí
misma prenda de imparcialidad. Ser independiente define un estatus: es
encontrarse en una posición en la que se pueden resistir las presiones, cuando
se las experimenta, en la que uno puede determinarse de manera autónoma porque
se está inscrito en una cadena jerárquica, sometido a otra autoridad. La
independencia remite, pues, a un dato de situación: ser independiente es ser
libre para efectuar una opción o para adoptar una decisión[28].
La legitimidad democrática de los poderes es
mayor cuando sus gobernantes se eligen
por las mayorías. En el Poder Ejecutivo y Legislativo la elección de sus
autoridades se hace a través de las urnas y por las mayorías. Por tanto, si las
autoridades que gobiernan el Poder Judicial no se eligen por las mayorías,
entonces éste poder tiene menor legitimidad democrática que los otros dos
poderes del Estado. Este argumento tiene trascendencia pues es evidente que en
el Ejecutivo y el Legislativo hay mayores limitaciones al poder. Y decimos esto
porque en el Poder Judicial y en el Ministerio Público tradicionalmente se han
empleado métodos de democracia no participativa para ejecutar las políticas,
cerrándose así los espacios para el diálogo y para la expresión de las
opiniones de las mayorías. La centralización de la toma de decisiones en unos
pocos gobierna a ambas instituciones. Ello nos convoca a apuntar por un modelo
de elección inclusiva como
profundización de la democracia participativa en el Poder Judicial y en el
Ministerio Público. No obstante, debemos advertir que las elecciones no lo son
todo. Es necesario libertad política. Amartya Sen dice: En realidad las elecciones son sólo
una forma –si bien muy importante- de hacer eficaces las discusiones públicas,
especialmente cuando la posibilidad de votar se combina con la oportunidad de
hablar y escuchar sin miedo a la represión. La fuerza y el alcance de las
elecciones dependen crucialmente de la existencia de un debate público y
abierto. Reducir la democracia a sólo votar resulta lamentablemente inadecuado,
como queda ampliamente ilustrado con las asombrosas victorias electorales de
las tiranías gobernantes en regímenes autoritarios; desde Stalin en la Unión
Soviética, hasta Sadam Hussein en Iraq. El problema en estos casos reside no
sólo en la presión a la que se somete a los votantes durante las elecciones,
sino a la forma en que la discusión pública se ve frustrada, transgredida y
alterada a consecuencia de la censura, la supresión de la oposición política y
la violación de los derechos civiles y de las libertades políticas
fundamentales[29].
En efecto, desde un punto de vista basado en
las libertades, sugerimos para la construcción de la legitimidad democrática en
las organizaciones judiciales, una prueba de validación en base a la elección y
a la independencia. Entonces, no hay nada más que decir en el caso de la
legitimidad democrática del sistema judicial. Pero pregunto: ¿cuál es el nivel necesario de legitimidad?
Si la respuesta como parece es: el nivel
máximo que permita un mayor reconocimiento social, es preciso concluir que
como la tendencia gira en torno a la horizontalidad, entonces la socialización
del poder se corresponde implícitamente con la exigencia insoslayable de la inclusión;
lo que no es sino la auténtica profundización de la democracia. Ésa es la clave.
8. CONCLUSIONES
En definitiva, una democracia material en
libertad y en igualdad es fundamental. Así, resulta imprescindible la
deliberación pública pero con libertad de pensamiento y como práctica en las
decisiones políticas. Los fines de la democracia van más allá del simple
proceso y discurso electoral. Pruebas al canto: ¿no es acaso cierto que Hitler
llegó al poder vía elecciones? Entiéndase aquí en un sentido puro y simple: en la democracia hay un espacio fundamental
para la crítica y para el disentimiento, no se trata de una farsa
eleccionaria. Por ello, la independencia no se encuentra implicada con las
instrucciones jerárquicas[30].
De esto se puede colegir que, para elegir a nuestras máximas autoridades de
gobierno del sistema judicial debemos implicarnos en una democracia material antes que en una democracia formal. En ese sentido, si un magistrado se dice
demócrata y en su rol funcional acepta políticas contramayoritarias como
cultura “adecuada” al sistema, que elige y apoya la elección de un magistrado
que el colectivo judicial rechaza, y que se muestra dócil a la inoperancia
legislativa del “dejar hacer - dejar
pasar”, está aceptando también que su libertad y la igualdad se subordinen
a una democracia formal, escasa de principios y valores fundamentales; en suma,
se trata de una actitud sin un mínimo
ético de ejemplaridad.
Dada aquella situación de
democracia no participativa que hemos podido advertir, diremos que si queremos
modernizar las organizaciones del sistema judicial, los encargados de la
gestión de gobierno deben mostrar su apertura a la participación de todos los
jueces y fiscales, para juntos marcar el proceso de modernización democrática
que requieren las sociedades en cambio. Conviene precisar que el
desarrollo normativo constitucional y legal de la elección de las autoridades
del gobierno judicial-fiscal que se propone, como toda política, tendrá sus públicos, un público a su favor y
otro opositor; pero no se podrá negar que en la consolidación democrática de la
magistratura, resulta imperativa una participación no estratificada para así
consolidar un mensaje de prestigio social y un claro espíritu de profundización
de la democracia. Así, la imagen institucional y social de las autoridades
máximas del Poder Judicial y del Ministerio Público adjudicará al sistema una
estructura judicial compuesta por un conjunto de personas elegidas en base a la
voluntad de todos los jueces y fiscales que, en virtud de sus méritos y
programas, posean los niveles más altos de validación social en su
especialidad.
Es importante la opinión de
Garzón Valdés que calza con el debe ser
de los jueces y fiscales en su posición de garantes de la calidad democrática y
que resulta aplicable en nuestro sistema. Él responde a la siguiente
interrogante. ¿Qué recomendaciones concretas pueden inferirse con respecto al
papel del poder judicial en una transición hacia la democracia? Pienso que
cautelosamente puede decirse lo siguiente: Dado que en la gran mayoría de
países que se encuentran en proceso de transición, sus sociedades están
caracterizadas por su heterogeneidad que, por otra parte, suele estar
constitucionalmente prohibida, una función esencial de los jueces de tribunales
supremos tiene que ser, si se quiere que sean los garantes de la calidad
democrática de las decisiones políticas, la adopción de un paradigma material
en la interpretación de los principios constitucionales, especialmente de
aquellos vinculados con la igualdad, es decir, la no discriminación. Ello
promueve su confiabilidad y consolida la confianza en las instituciones
proclamadamente democráticas[31].
Con todo, la democratización en el Poder Judicial y en
el Ministerio Público merece un proceso
de evaluación y reforma razonable, en base a oportunidades y políticas
públicas inclusivas que permitan a los magistrados la viabilidad del derecho a la libertad de elegir y a
recrear sus instituciones. Aquí, se necesita que el derecho a la libertad de
elegir no sea formal sino real y funcional,
pues sólo así se podrá sentir el respaldo del aliento ético de una determinada legitimación
institucional. Se hace necesario darle una importancia política –no partidista-
a este derecho para construir una magistratura en democracia con magistrados
demócratas. No una democracia sin demócratas que en la administración pública
es sinónimo de pérdida de legitimidad. Por eso, creo en la horizontalidad y pienso
en una mejora continua, en el florecimiento de una nueva institucionalidad en
la magistratura, en un legislador dikaios
esencialmente garante de la autonomía individual de los derechos, de las expectativas
sociales y de la calidad democrática. Cabe, entonces, hacer una predicción
positiva: en el Poder Judicial y en el Ministerio Público se concretará un
proceso democrático, participativo, dinámico y de justicia por todos y para todos. ¿Por qué? La razón es sencilla. Una
dimensión de validación y legitimación democrática tiene trascendencia en
nuestro sistema judicial en el que no se puede prescindir de la participación
popular y de un fundamental compromiso
ético. Desde esa lógica pluralista, estamos en la búsqueda de una cultura democrática
sensata de las responsabilidades de elegir de todos los jueces y fiscales de la República. Esta es mi voz, esta
es mi opinión, por cierto no acrítica, que he querido expresar en uso del
derecho a mi libertad.
9. BIBLIOGRAFÍA
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2004.
ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixión y la democracia. Editorial Ariel S. A., Barcelona,
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[1] LAWRENCE
G. SAGER: Juez y democracia. Una teoría
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Víctor Ferreres Comella. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. ,
Madrid, 2007, p. 218.
[2]
BAYÓN, Juan Carlos. Democracia y
derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo. En, “El canon
neoconstitucional”, Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo Editores,
Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 441.
[3]
“Sísifo”, personaje mitológico de vida disipada en un determinado momento fue
condenado al Hades y, allí, los jueces de los muertos le impusieron un castigo
ejemplar. El libro que mejor describe ese castigo de Sísifo es la Odisea de
Homero. Ulises cuando ve pasar ante sí a Sísifo en la ocasión que él ha
descendido al Hades, antes de reemprender el camino a su patria, Itaca, dice
esto: “Sísifo hacía violentos esfuerzos.
Con los brazos empujaba una piedra enorme, apoyándose en los pies para subirla
a lo alto de una colina. Cuando iba a doblar la cima, la piedra se venía sobre
él y le hacía retroceder, hasta que la maldita piedra rodaba nuevamente hacia
la llanura. Otra vez Sísifo, recomenzaba su inútil trabajo con todas sus
fuerzas, corriéndole el sudor por todos sus miembros, cubierto de polvo de pies
a cabeza”. RAMOS MENDEZ, Francisco. El
mito del Sísifo y la ciencia procesal, Atelier, Barcelona, 2004, p.15.
[4] Es evidente que la crisis obliga a emprender una
reforma. Pero, se pregunta el profesor AMORETTI PACHAS: ¿Hubo alguna vez
reforma del Poder Judicial en nuestro país? La respuesta a esta interrogante es
que NUNCA SE HA LLEVADO A CABO UNA
REFORMA JUDICIAL, lo que siempre ha existido es un consenso nacional acerca de
la critica situación en la que se encuentra la administración de justicia. AMORETTI
PACHAS, Mario. ¿Reforma Judicial?
Editorial Magna, Lima, 2008, p. 154.
[5] Como hemos sostenido en anteriores
oportunidades, la denominación de servicio público no es la más adecuada. Desde
la perspectiva de la administración de justicia, si hablamos de reforma
judicial la denominación debe ser servicio
al público.
[6] La delimitación del ensayo abarca el
análisis del modelo de elección de los órganos de gobierno que rigen en los
niveles de la magistratura suprema y superior.
[7]
BOBBIO, Norberto. El futuro de la
democracia. Fondo de cultura económica, México, 2005, tercera edición y
tercera reimpresión, pp. 50-61.
[8] SEN,
Amartya. El valor de la democracia. Traducción de Javier Lomelí Ponce,
Ediciones de Intervención Cultural/El Viejo Topo, España, 2006, pp. 72-73.
[9] Uno
de los pasajes más sublimes de la literatura mundial nos ayudará a extender el
análisis para una mejor comprensión. En el juicio a Jesús, Pilatos se encontraba en un dilema. De un lado, la
autoridad máxima del Sanedrín de Jerusalén había pronunciado una sentencia de
condena de muerte a Jesús y exigían la confirmación de la sentencia. De otro
lado, el procurador romano -que tenía la facultad de liberar a Jesús- se dejó
llevar por la muchedumbre y optó por no ejercer tal facultad. En efecto, ahí
estaba el dilema de Pilatos. ¿A quién darle la razón? Pilatos optó por otra
alternativa: apeló “democráticamente” a la opinión del pueblo. La respuesta fue
un reiterado ¡crucifícale! Pero luego viene otro dilema ¿Jesús o Barrabás? La
respuesta todos la conocemos. El ¡crucifícale! podría ser un argumento en
contra de la democracia y Pilatos podría ser considerado un amigo de la
democracia, pero veamos que nos dice Zagrebelsky ante la pregunta ¿Quién es el
democrático, Jesús o Pilatos? “El amigo
de la democracia crítica es más bien Jesús: aquel que, callado, hasta el final
al diálogo y a la reflexión retrospectiva. Jesús que calla, esperando “hasta el
final” es un modelo. Lamentablemente para nosotros, sin embargo, nosotros, a
diferencia de él no estamos tan seguros de resucitar al tercer día y no podemos
permitirnos aguardar en silencio “hasta el final”. Por eso la democracia de la
posibilidad y de la búsqueda, la democracia crítica, tiene que movilizarse
contra quien rechaza el diálogo, niega la tolerancia, busca solamente el poder
y cree tener siempre razón. La mansedumbre –como actitud del espíritu abierto
al diálogo, que no aspira a vencer sino a convencer y está dispuesto a dejarse
convencer- es ciertamente la virtud capital de la democracia crítica. Pero solo
el hijo de Dios pudo ser manso como el cordero. La mansedumbre, en la política,
a fin de no exponerse a la irrisión como imbecilidad, ha de ser una virtud
recíproca. Si no lo es, en determinado momento, antes del final, hay que romper
el silencio y dejar de aguantar”. (ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixión y la democracia.
Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1996, p. 121).
[10] Cfr. ROSANVALLON, Pierre. La legitimidad democrática. Imparcialidad,
reflexividad y proximidad. Ediciones PAIDOS Ibérica, Barcelona, 2010, pp.
35-36.
[11]
HABERMAS, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa.
Tomo I, Buenos Aires, Taurus Humanidades, p. 506.
[12] La interdependencia es fundamental en la reforma del sistema judicial sobre todo
si se trata de establecer pesos y contrapesos. En esa línea, el Profesor
Eguiguren afirma que el tema que genera más controversia es quién debe dirigir
la reforma judicial. Si bien es natural que, como reacción a la intromisión
política del pasado reciente, los voceros del Poder judicial sostengan que sólo
los jueces deben y pueden realizar la auténtica reforma, es necesario que los
magistrados honestos que quieren un cambio renovador revisen este
planteamiento. Porque ellos, mejor que nadie, conocen que el principal
obstáculo para una reforma suelen ser aquellos jueces y magistrados reacios al
cambio, con escasa capacidad jurídica o permeables a la corrupción, que sin
duda existen y son muchos. La magnitud de los problemas y de las
transformaciones requeridas, no pueden realizarse sin la adopción de medidas
políticas, legislativas y económicas que demandan la participación y el apoyo
de entidades estatales y sociales distintas al órgano judicial. FRANCISCO
EGUIGUREN. El (nuevo) debate sobre la reforma judicial: ¿Quién la hace y cómo
se hace? Cuadernos de Política Judicial, Nº 1, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional, 2003,
p.11.
[13]
Sobre el tema de la desarticulación entre justicia, leyes y comunidades, el
Profesor Roberto MacLean refiere que contrariamente a lo que muchos piensan, el
problema principal detrás de esa desarticulación de leyes y justicia con las
realidades no es ni siquiera la corrupción, sino un problema cultural muy
serio, de incomunicación, en el que están involucrados todos los actores
sociales. MACLEAN U. Roberto G. Reformar la justicia: ¿de qué se trata? En
busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina.
Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, p. 28.
[14] Como
sabemos, la tesis central del positivismo es la tesis de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral. Así, hay una doctrina positivista
excluyente y otra inclusiva de la moral en el Derecho. A ese respecto MORESO
MATEOS considera, que el positivismo jurídico haitiano es una versión plausible
de los ordenamientos jurídicos de las democracias constitucionales y que la
estructura institucional del derecho muestra como las pautas morales a las que
el derecho recurre pueden hacer diferencia práctica y, en ese sentido, guiar el
comportamiento de los jueces. Cfr. MORESO MATEOS, José Juan. La Constitución para armar. Marcial
Pons, Madrid, 2009, pp. 184-203.
[15] Aquí
se utiliza el término “producto” para identificar el servicio de justicia que
ofrecen las organizaciones judiciales así como el modo en que éstas se
presentan al mercado del pueblo. En esa línea, Luis Pásara haciendo un resumen
anota que la justicia es un servicio y el objetivo de la reforma tiene que ser
el de mejorar el producto que ofrece. PÁSARA, Luis. Lecciones ¿aprendidas o por aprender? En busca de una justicia distinta.
Op. Cit., p. 518.
[16] Cfr.
Platón, La República, 550 d. Ver Ernesto Garzón en el Papel del poder judicial
en la transición democrática p. 42.
[17] INGENIEROS, José. Las fuerzas morales. El hombre mediocre.
Colección literatura jurídica. Editorial San Marcos, 2003; p. 38-39.
[18]
BELLAMY, Richard. Constitucionalismo
político. Una defensa republicana de la constitucionalidad de la democracia.
Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 108.
[19]
BINDER, Alberto M. Gobierno judicial y
democratización de la justicia. Observaciones a las propuestas de Juan
Enrique Vargas. Inecip@inecip.org.
[20] BINDER, Alberto M., ob.
cit.
[21] LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P. Encuesta. En Teoría y realidad
constitucional, núms. 8-9, segundo semestre de 2001 y primer semestre de 2002,
UNED, Madrid, 2002, p. 16.
[22] Véase además la opinión de DIEZ
PICAZO, L. M., (Encuesta. ibídem,
p.11) quien es del parecer que, dejar, como aconsejan vigorosamente los
críticos de la “politización partidaria”, la elección del órgano de gobierno de
la judicatura a los jueces “favorece el cooperativismo en sentido propio, que
no es la defensa de los intereses de la categoría –lo que, en principio, es
perfectamente legítimo- sino intentar hacer pasar los intereses de categoría
como interés general.
[23] GONZALES PRADA, Manuel. Nuestros magistrados. En: Horas de Lucha. Material de lectura del
Módulo “Ética y Revalorización del Juez y el Fiscal” del Tercer Curso
PROFA-AMAG, Lima, 2000, p. 96.
[24]
CHANG CHIANG, Alejandro. ¿Reforma imposible? Ideas audaces
para ser más competitivos. Impresión: ENOTRIA S. A., Lima, 2008. pp. 42-43.
[25] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Dimensión política de un Poder Judicial
democrático. En: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos. Compiladores:
Miguel Carbonell, Héctor Fix-Fierro y Rodolfo Vázquez. Editorial
Porrúa-Universidad Autónoma de México. 2004. pp. 145.
[26] El suscrito tuvo el honor de
conformar dicha Comisión y siendo en ese entonces (2005) Decano y Presidente de
la Junta de Fiscales Superiores del Ministerio Público del Distrito Judicial de
Lima Norte, propuso que la elección del Decano y Presidente sea por todos los
fiscales del respectivo Distrito Judicial. Iniciativa democratizadora que
continuamos postulando en esta oportunidad.
[27] Es de recibo la opinión de Martínez
Sospreda aplicable al modelo de elección en el sistema judicial que proponemos:
Sólo hay elección si hay un menú de opciones políticas significativamente
distintas entre las cuales puede el ciudadano escoger libremente, de lo
contrario podrá haber votaciones, pero al no existir posiciones alternativas
entre las cuales escoger no tiene sentido hablar de “elección”. Empero la
pluralidad no basta para que la elección pueda merecer el calificativo de
democrática, pues cabe la posibilidad, acreditada por la Historia, de sistemas
electorales que son incapaces de expresar el principio democrático, aun cuando
rijan elecciones auténticas, bien sea porque el sufragio es restringido (con lo
que se priva de la participación en el proceso político a una parte de los
miembros de la comunidad y, en su caso, a los grupos o candidatos que tengan
capacidad para representarlos) bien porque aun no siéndolo el sufragio es
desigual. MARTÍNEZ SOSPREDA, Manuel. Equivocarse
por el lado de la exclusión. Pluralismo, barrera electoral y Tribunal
Constitucional. En: Pluralismo. Perspectivas políticas y desarrollos
normativos. Obra colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 277.
[28] ROSANVALLON, Pierre, op. Cit., p.
136.
[30] Aunque
debemos aclarar, que lo que podría suceder en Perú sucedió en las instituciones
públicas de algunos países latinoamericanos. En Chile, en la década de los
noventa se hizo un estudio sobre la participación en la gestión y se señalaba
que una importante variable en el estudio citado era que los funcionarios no podían
expresar lo que pensaban. Es una realidad que para los funcionarios públicos
existe un sometimiento hacia la jefatura y una gran dependencia de ella. Son los
funcionarios superiores los que califican a los de nivel inferior con criterios
desconocidos y a veces con calificaciones que no se corresponden con la
realidad, por lo que actualmente éstos tendrían temor de expresar sus
discrepancias ya que un disentimiento con las políticas adoptadas por los
superiores podría poner en juego aspectos de su vida laboral. Esto es lo que estaría
ocurriendo hoy en muchas de nuestras organizaciones públicas.
[31]
GARZÓN VALDÉS, Ernesto. El papel del
poder judicial en la transición a la democracia. En Isonomía Nº 18/Abril
2003; p.43.
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