RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO EN EL HOMICIDIO CULPOSO

       (Foto referencial: campocavia.com)

1. INTRODUCCIÓN

Por todos es conocido que el hombre debido a su imperfección es susceptible de actuar por culpa o imprudencia. El arquitecto al edificar una casa utilizando materiales que no le dan a la estructura una suficiente solidez y como consecuencia de ello la casa se derrumba matando al propietario, deberá responder penalmente por haber actuado con negligencia en su accionar. El chofer con su conducta negligente puede causar perjuicios a un peatón por conducir su vehículo a excesiva velocidad violando las normas objetivas de cuidado; el instructor PNP que enseña a sus alumnos el manejo de un arma de fuego y que por tener cargada el arma mata o lesiona a uno de sus alumnos, lógicamente que incurrirá en delito culposo al no haber previsto un resultado lesivo previsible y evitable.

A esta premisa no puede escapar el profesional médico que por una imprevisión culpable, llega a causar un daño en la vida o en la salud de su paciente; acto ilícito que es sancionado en casi todas las legislaciones del mundo, pero que en nuestro país no se le otorga la importancia que requiere, existiendo cierto escepticismo en el momento de denunciar estos hechos, porque simple y llanamente existe la creencia en el común de las gentes, que es casi imposible que los magistrados puedan establecer fehacientemente la responsabilidad penal del médico causante de un delito culposo. Por tal razón, es que vamos a desarrollar el tema que se titula la responsabilidad de los médicos en el homicidio culposo.  

Para que nuestro análisis sea puntual vamos a presentar algunos aspectos de carácter general en lo que se refiere a los delitos cometidos por los profesionales de la medicina; y vemos que hay en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud algunas disposiciones legales que han sido estructuradas a título de dolo, otras a título de culpa, y otras que han sido estructuradas como figuras preterintencionales. Nosotros para desarrollar nuestro análisis, vamos a apuntar única y exclusivamente a los delitos culposos. En efecto, cuando se trata correctamente de la responsabilidad culposa o imprudente de los médicos entendemos que la conducta delictiva manifestada sólo podrá encuadrarse en la parte especial del Código Penal que describe el delito de homicidio culposo previsto en el Art. 111 del C.P.  

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Observamos en el devenir de la historia que en los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era atribuido  a causas físicas u orgánicas. Los males aún en el cuerpo eran producidos por el castigo de los dioses. Por lo mismo, quienes desempeñaban el papel de lo que hoy se conoce como médicos, eran los sacerdotes quienes hacían de mediadores entre lo divino y lo terrenal, los mismos que por esa condición especial, del todo espiritual, intercedían por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos de su paciente, no se le podía imputar ninguna responsabilidad.

Ahora bien, si el enfermo después de un tratamiento continuaba afectado por sus dolencias o se presentaban complicaciones graves que imposibilitaban su sanación, se pensaba que era una maldición de los seres divinos, por lo que se decía que los dioses no querían realizar la curación y por tanto ese enfermo tenía que soportar el abandono, la impasibilidad y el cumplimiento de esa voluntad superior que hacía patente su negativa a conceder salud por el dolor, el sufrimiento y la muerte. Con el transcurso del tiempo el ejercicio de la medicina se fue desligando de su primitivo carácter sacerdotal y lentamente se ha transformado en un ejercicio realizado exclusivamente por los profesionales de la medicina.

Como es de advertir, en la antigüedad hubo un desarrollo normativo de la responsabilidad médica y una severidad en la sanción penal que se trasluce en fuentes codificadas. Así, el Código Hammurabi respecto a los médicos establecía: “Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cortarán sus manos”[1].

Con estas drásticas sanciones estaban sentadas las bases del carácter retributivo de la pena, pues el médico no era pasible de sanción como la amputación de sus manos, sino que también estaba obligado al resarcimiento por el daño resultante de la actividad profesional por el que debía de reemplazar con otro esclavo si causaba la muerte del esclavo o pagar la mitad del valor del esclavo si se causaba una lesión.

A estas alturas debemos destacar la importancia y avance monumental que significó el Código de Hammurabi respecto al importante tema de la responsabilidad penal de los médicos.[2]

En la época antigua los egipcios reglamentaron en forma más drástica el ejercicio médico. Aparecen los recetarios contenidos en formularios de obligatorio seguimiento; si el médico se apartaba de los formularios que eran oficiales y los resultados eran desfavorables, se le declaraba como responsable y podía ser sancionado aún con la pena de muerte.

                                                                                  

Más tarde en la época de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad médica es amplificado, ordenándose inclusive la crucificción de un médico por haber abandonado culposamente a su enfermo. En efecto, aquí es donde nace el denominado abandono culposo del médico. 

3.    FORMAS DE APARICIÓN DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

Las conductas que se incriminan culposas se presentan de diversas formas tales como negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de los reglamentos, etc., los mismos que integran la tipicidad.  No obstante, ello no supone que no exista una relación con la antijuridicidad y la culpabilidad. 

3.1. IMPRUDENCIA

Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia[3] viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que se debía hacer. Es adicionar un plus para caer en el exceso, lo que se manifiesta cuando esa acción irreflexiva y temeraria causa un resultado muerte o lesiones. Entre algunos ejemplos de imprudencia podemos señalar los siguientes: forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones o maniobras graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad.  

Es probable que muchos casos de imprudencia de la práctica médica coincidan con la culpa consciente, porque cuando el imprudente obra sabe  qué está haciendo, y está en condiciones de imaginar la posibilidad de que el resultado acontezca. Si fuese así, si la posibilidad del resultado hubiese pasado por el campo focal de su conciencia  y no hubiese hecho nada por evitarlo, será preciso examinar la hipótesis del dolo eventual, en cuyo caso no se debe descartar (aunque sería preciso que quedase de lado la finalidad curativa) que algunas acciones del médico respondan a la tipicidad dolosa, por la concurrencia de dolo eventual[4].

3.2.        NEGLIGENCIA

La negligencia[5] es una modalidad de la culpa en general que guarda sintonía con una práctica médica deficiente, con descuido y desatención. El médico actúa por imprudencia cuando hace un más de lo que debería hacer, en la negligencia el médico hace un menos de lo que debería hacer. Un ejemplo de negligencia se concreta cuando el cirujano luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o un instrumento (pinza) en el campo quirúrgico. 

Se ha caracterizado psicológicamente a la negligencia como inercia, producto de un temperamento amnésico y afectivamente torpe. La negligencia conduce al error, y el error cometido por negligencia es inexcusable. La pauta diferenciadora de la diligencia y la negligencia tiene necesariamente que surgir del análisis sobre la adecuación de la conducta a la norma. Esta consideración  no prejuzga sobre la culpabilidad, que es un juicio posterior, éste sí, particularizado en las condiciones  personales del autor. La norma veda incurrir en una conducta negligente que provoque la muerte o lesiones; el ámbito de protección que ella proporciona  abarca la prohibición  de todas y cada una de las acciones que, en el caso concreto, pueden conducir a esos resultados[6].

3.3. IMPERICIA

Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe una impericia absoluta cuando se ora fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional, se revelara escasa competencia técnica. Ejemplos de actos médicos por impericia se presentan cuando se diagnostica un embarazo ectópico y se trata de una obstrucción intestinal, o en el caso de la operación de un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia.

Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se perfora el útero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por  peritonitis; o en la aplicación de anestesia raquídea en una operación de hemorroides que ocasionó una paraplejia. Entonces, como afirma NAVARRO CARRILLO, el médico imperito es el que desarrolla la actividad médica sin contar con los conocimientos necesarios, o sin la habilidad requerida, lo que conlleva a una ineptitud profesional[7].  

Es necesario advertir que la imprudencia, la negligencia y la impericia, como formas de aparición de la culpa -y en la que se incluye la inobservancia de los reglamentos que para su verificación debe vincularse causalmente con el resultado lesivo-  forman parte del concepto clásico o tradicional de los delitos culposos o imprudentes. La profundización del análisis de los avances del Derecho hace que en el contexto doctrinal se renueve el sistema de esta clase de delitos, de ahí que actualmente el Derecho Penal Moderno en lo general y el Derecho Penal Médico en lo específico, engloban estos cuatro conceptos en lo que se denomina la infracción o inobservancia de las normas objetivas de cuidado.

4. LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

La imprudencia o culpa médica, como concepto normativo, se estructura en base a los siguientes elementos típicos básicos: a) la previsibilidad objetiva del resultado; b) la infracción del deber de cuidado; y, c) la imputación objetiva del resultado. De la existencia o ausencia de los dos primeros depende la constatación del desvalor de la acción, y de la verificación del tercero el desvalor del resultado. La razón que justifica detenernos en determinar la ubicación jurídico-normativa del deber objetivo de cuidado resulta obligada para empezar el análisis respecto a la estructura dogmática de los delitos imprudentes en general. Así, en las líneas que siguen vamos a abordar los elementos típicos del desvalor de la acción para luego, en otro apartado, dedicar algunas líneas a la imputación objetiva como desvalor del resultado.          

En los delitos culposos o imprudentes, la conducta típica no aparece definida en la ley, es decir, son tipos abiertos necesarios de ser completados por valoraciones judiciales[8]. En ese sentido, la ley ofrece tan sólo alguno de los elementos que lo componen (fundamentalmente, el resultado típico que deben producir para adquirir relevancia jurídico-penal), remitiéndose de modo implícito a normas de prudencia o diligencia frecuentemente no escritas, lo que plantearía problemas de vulneración de los principios de legalidad y de taxatividad[9], originando en definitiva cierta inseguridad jurídica[10]. La construcción típica del delito culposo o imprudente cometido por los médicos requiere de un conjunto de reglas sociales o extrajurídicas que marchan paralelas a los demás presupuestos del delito en mención, lo que permite suponer que si el cirujano desarrolló una acción de conformidad con la lex artis[11] se excluye la imputación objetiva por el resultado muerte sobrevenida de la intervención quirúrgica, por el contrario, si la acción se situó fuera de los parámetros establecidos por la lex artis se subsume la conducta del cirujano en el delito culposo o imprudente por la inobservancia del deber de cuidado.       

Ahora bien. ¿Podemos inferir que las reglas éticas son referentes para determinar la infracción del deber de cuidado en el ejercicio de la profesión médica? Consideramos que no, pues al Derecho penal médico le importan razones técnico-jurídicas distintas a las razones morales que por ejemplo contienen los Códigos de ética de los colegios profesionales. En esa línea, HAVA GARCÍA[12] afirma que, las reglas éticas no pueden servir como punto de referencia para determinar las normas de cuidado vigentes en la profesión médica, en la medida en que el dato esencial a  éstas es que tratan de neutralizar focos de riesgo preexistentes a la actividad sanitaria (o bien de impedir la creación de nuevos peligros incontrolables), con el objeto de proteger a los bienes jurídicos que entren en contacto con tales focos de riesgo; cuestión distinta es que, al infringir una norma de cuidado de estas características, el autor pueda vulnerar, al mismo tiempo, una regla ética. El médico que utiliza a su paciente como “conejillo de indias” cometerá un delito imprudente (si le produce un resultado lesivo no querido) por infringir la lex artis (por ejemplo, al emplear métodos terapéuticos contraindicados o técnicas no suficientemente investigadas a pesar de existir tratamientos alternativos más adecuados), no por vulnerar el Código Deontológico (que prohíbe la utilización de seres humanos en la experimentación); de no darse estos elementos esenciales (infracción del deber de cuidado y resultado típico objetivamente imputable a la infracción), el comportamiento, reprochable moralmente, podrá dar lugar además a otro tipo de delito si se actuó sin el consentimiento del paciente (coacciones), pero no constituirá una imprudencia.      

El incremento o creación de riesgo jurídicamente desaprobado dice relación con el deber de cuidado, la misma que exige al ciudadano concreto respetuoso del Derecho, un actuar diligente y cuidadoso en las acciones u omisiones desde una perspectiva objetiva. En el caso de los médicos se les puede exigir que sean cuidadosos al realizar una intervención quirúrgica. Es decir, los profesionales médicos determinarán si la intervención quirúrgica implica riesgos de peligro o de lesión de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. Pero, como anota BERNARDO FEIJÓO, si a pesar de conocer la peligrosidad abstracta de su actuación  una persona no hace nada para controlar su lesividad o decide realizar igual la actividad esa persona estará infringiendo su deber de cuidado[13].       

Cuando el sujeto actúa con la diligencia debida aún cuando a su conducta puedan imputársele objetivamente resultados lesivos a bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, no podrá afirmarse la responsabilidad penal.  Esta idea trasladada al ámbito sanitario y –más concretamente a la actividad médico-quirúrgica- obliga al sanitario a actuar de acuerdo con unas reglas de comportamiento, derivadas del estado actual de la propia ciencia médica. Puede afirmarse, por tanto, que partiendo de la base de que la obligación del médico respecto al paciente es de medios y no de resultados, la lex artis médica supondría la obligación del médico de poner todos los medios a su alcance para tratar un caso clínico concreto. Igualmente entre la doctrina se ha afirmado que es preciso volver a recordar que el médico, salvo quizás en la cirugía estética, asume con el paciente una relación de medios y no de resultados consistente en intentar la curación o mejora del paciente poniendo todos los medios a su alcance para alcanzar, sino un resultado, sí un correcto tratamiento que produzca la curación, mejora o en su caso la paliación si es posible de la dolencia[14].      

No debemos dejar de acotar que el deber objetivo de cuidado tiene sus críticas en el sentido que no posee ninguna función conceptual ni estructural y no contribuye a delimitar la imprudencia de forma objetiva. Se trata de una postura minoritaria que apunta al deber individual de cuidado, no general, que exige un cuidado personalísimo al sujeto particular[15]. JAKOBS niega que exista un deber de cuidado o una infracción de cuidado que caracterice la imprudencia, en esta no hay –como en el dolo- más deber que el que surge de la norma, y sólo este deber se infringe: En la comisión imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisión imprudente debe realizarlo (¡cuidadosamente!). Sobre todo en el delito de comisión, lo que se suele decir de que el autor ha dejado de observar el cuidado prescrito es falso desde el punto de vista de la lógica de las normas: En el delito de comisión el autor no es que deba obrar cuidadosamente, sino que debe omitir el comportamiento descuidado. Ejemplo: En el ámbito de la comisión no se prescribe manejar cerillas con cuidado, sino que se prohíbe el manejo descuidado; no existe un deber de manejar[16]. Para Jakobs la imprudencia penalmente relevante es sólo la previsibilidad del riesgo que sobrepasa el riesgo permitido y que además es objetivamente imputable. 

Por su parte, ROXIN[17] considera que el elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que éstos y por tanto prescindible. Es decir, para este autor basta la imputación objetiva para calificar el tipo de imprudencia. Sin embargo, agrega ROXIN, al sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico. Además, el fijarse en el deber de cuidado induce a la suposición errónea de que la infracción de prohibiciones de puestas en peligro abstractas o de normas de tráfico extralegales se deriva eo ipso una imputación imprudente. Tampoco se pueden separar entre sí, como sucede con tanta frecuencia, la infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción del deber de cuidado.    

La jurisprudencia no prescinde del deber objetivo de cuidado como se asume por la doctrina antes citada. Así, la sentencia del caso “Rock en río” emitida por la Corte Suprema de Justicia (R.N. Nº 4288-97) señala que el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinados a orientar diligentemente el comportamiento del individuo. El Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima establece en el caso del “motociclista temerario” (Lima, 11/06/1997) que si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente. CHOCLÁN MONTALVO[18] cita la STS español de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) que establece “una infracción del deber de cuidado implica necesariamente un comportamiento que va más allá de los límites del riesgo permitido”. Por tanto, agrega el autor, la comprobación del tipo objetivo de la imprudencia requiere sólo valorar si, en el caso concreto, la ausencia de medidas de precaución, ha determinado que el riesgo permitido ha entrado en una fase ya no permitida.

¿LA CAPACIDAD INDIVIDUAL –EXCEPCIONAL O SUPERIOR E INFERIOR- INFLUYE EN LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO?

Todos los profesionales médicos cirujanos no tienen la misma inteligencia, sensatez, ni la misma cualificación para realizar una intervención quirúrgica, algunos tienen conocimientos y cualidades excepcionales, otros superiores, otros se ubican en la media y también existen otros que poseen ciertas limitaciones en el ejercicio de la medicina. El cirujano, conocedor de tales circunstancias especiales, es consciente de su capacidad operatoria individual que no se satisface con el límite mínimo que es el título. La evaluación de las capacidades debe ser tomada en cuenta por el juez a fin de determinar los supuestos típicos y atípicos, afirmando o negando en la práctica la tipicidad o atipicidad de una conducta culposa o imprudente. Como es obvio, habrá ocasiones excepcionales en que el cirujano con capacidad media deberá recurrir a pedir apoyo a otro colega especialista para superar las dificultades de la intervención quirúrgica y evitar con ello vulnerar el núcleo fundamental de la culpa o imprudencia constituido por el deber objetivo de cuidado. En efecto, el problema surge cuando el médico no tiene la capacidad del hombre medio y por sus aptitudes se sitúa en niveles excepcionales, superiores o inferiores, de ahí que parte de la doctrina penal plantea la utilización de baremos a fin de determinar el deber objetivo de cuidado aunque el Código penal no establezca nada respecto a si las circunstancias especiales del autor tengan que baremarse para comprobar si se ha vulnerado o no la complejidad del sistema del deber objetivo de cuidado.     

Las soluciones a esta problemática oscilan entre dos posiciones extremas. La primera, que puede considerarse mayoritaria, es la que se conoce como la “teoría de los dos peldaños”. Conforme  a la misma, el tipo del delito imprudente se completa con la contravención de baremos objetivos, relegando el estudio de los poderes individuales del autor, al menos por lo que a sus capacidades especiales se refiere, al ámbito de la culpabilidad. Debe advertirse, no obstante, que para esta primera postura ello no significa que la consideración de los aspectos subjetivos quede totalmente desterrada de la delimitación del deber de cuidado. Pero la consideración de dichos aspectos se supedita a que pueda reconducirse a fórmulas que reflejen, a modo de un baremo estándar, las exigencias que deben cumplir determinados individuos que pertenecen a ciertas profesiones. De esta forma, la atención a las circunstancias personales del autor no tiene lugar de forma individual, sino en cuanto miembro de una generalidad o colectivo cuya pertenencia obliga a determinadas formas de comportamiento[19].

Frente a esta postura, la segunda viene representada por aquellos autores que conceden relevancia a dichos aspectos a la hora de configurar el injusto de la conducta. Esta segunda concepción, que cuenta entre sus exponentes en la doctrina alemana con autores como JAKOBS, OTTO, STRATENWERTH O STRUENSEE, puede contemplarse en realidad como una fase más en la evolución de la concepción personal de lo injusto. Si bien es verdad que esta concepción es defendida con diferentes matices, puede señalarse a JAKOBS como el exponente de la radicalización de tales planteamientos, hasta el punto de llegar incluso a tildar de superficial el concepto de previsibilidad objetiva por entender que, en último término, todo se reduce a comprobar si el sujeto individualmente considerado, estaba en condiciones de evitar el resultado lesivo[20].

A la vista de lo anterior, propone ROXÍN una tercera concepción que puede denominarse “mixta”, con la que trata de eludir los inconvenientes que presentan las otras. De acuerdo con ella, las capacidades inferiores a la media no excluirían el tipo ni la antijuridicidad, sino sólo la culpabilidad, mientras que las superiores deberían tenerse en cuenta ya en sede de injusto; se trataría, por tanto, de generalizar hacia “abajo” e individualizar hacia “arriba”[21]. Por otro lado, hay que darle la razón a la teoría individualizadota en aquello en lo que radica exclusivamente su trascendencia práctica: en el terreno de las capacidades especiales. Un participante medio en la circulación no actúa imprudentemente si un transeúnte se le echa encima del coche de tal modo que un conductor dotado de capacidades normales no habría podido ya esquivarlo. Por eso un “experto conductor de rallies”, cuyas muy superiores habilidades en la conducción le permiten aún esquivar y dominar su coche cuando derrapa, debe sin embargo hacer uso de esas capacidades y se le ha de castigar por homicidio imprudente cuando por negligencia no lo hace. Tampoco un cirujano de primerísima calidad, respecto de cuyas técnicas y destreza no existe competencia posible en el plano internacional, puede operar a su paciente con resultado mortal, por rendir en la medida –muy por debajo de su nivel- correspondiente al estándar mínimo vigente para cirujanos medios. No puede suceder aquí algo distinto a lo que sucede en los delitos de omisión: un campeón del mundo de natación, que trabaja además como socorrista y puede nadar el doble de rápido que sus colegas, no puede dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad de los demás[22].

    

Más allá de las teorías expuestas, debemos indicar que esto implica que el médico antes de iniciar un tratamiento médico-quirúrgico debe examinar sus cualidades y el límite de sus posibilidades para llevar a cabo la correspondiente intervención. Si, por el contrario, el cirujano que interviene es un médico dotado de capacidades excepcionales por su inteligencia, experiencia y habilidad, que desde un punto de vista subjetivo puede observar un cuidado superior al objetivamente establecido con carácter general, valora ante un paciente que si se le aplica lo dispuesto en la lex artis fallecerá, pero estima que tiene posibilidades de salvación si aplica una determinada técnica que dada sus excepcionales capacidades sólo él puede desarrollar con éxito y no actúa de ese modo, habrá respetado el límite social y objetivo que marca un estándar de comportamiento recíproco en función de la necesidad de protección de los bienes jurídicos, cuando deben involucrarse consustancialmente en la consecución de determinadas utilidades sociales valoradas positivamente, pero es responsable de un homicidio en comisión por omisión dolosa, al no haber impedido o evitado en este caso particular el fallecimiento del paciente si tenía realmente esa capacidad[23].

          

5. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA (DER VERTRAUENSGRUNDSATZ) EN LA ACTIVIDAD MÉDICA

Como con anterioridad hemos advertido, el principio de confianza se gesta en el Derecho penal de la circulación, desde la particular exigencia del deber de los conductores de tener en cuenta las posibles conductas incorrectas de terceros (principio de desconfianza[24]) hasta la flexibilidad del criterio jurisprudencial que proclama el expreso reconocimiento del principio de confianza; sin embargo, ello no implica que su aplicación se haya limitado solamente al tráfico rodado. El adelanto tecnológico y científico permitió dinamizar su evolución en el seno del Derecho penal, cuyo ámbito de aplicación se fue generalizando hasta incluir en él los casos de división del trabajo en los delitos derivados de la gestión empresarial tales como los accidentes laborales, la responsabilidad por el producto, etc. Los delitos imprudentes no escapan a esta expansión jurisprudencial, de ahí que la técnica aplicativa del principio de confianza se extienda también a los delitos cometidos por los profesionales de la medicina, ante el comportamiento incorrecto de sus colaboradores.       

Así, el médico cirujano que en una intervención quirúrgica actúa conforme a las disposiciones reglamentarias puede confiar que los otros intervinientes desde una división del trabajo horizontal[25](médico-anestesista) o vertical (médico-enfermeras o auxiliares) se comportarán de modo adecuado, salvo que circunstancias especiales y razonables le hagan pensar lo contrario, por lo que en esta excepcionalidad el principio no resulta aplicable. Como fluye de la fuente doctrinal y jurisprudencial sobre esta materia, este principio condicionará su aplicación en las intervenciones quirúrgicas en tanto y en cuanto se genere un peligro o lesión de un bien jurídico penal por la escasa preparación de los colaboradores, por los medios en que se realiza la anestesia o cuando se delegan funciones a quienes no les corresponde. Un ejemplo típico de división del trabajo horizontal, en el que hay autonomía recíproca y diversas esferas de competencia, se presenta cuando el cirujano espera del anestesista la aplicación de la anestesia en dosis adecuada y éste, que se encuentra en estado de ebriedad, aplica una sobredosis y el paciente muere. Como contrapunto, la división del trabajo vertical, caracterizada por la relación de jerarquía, se puede ejemplificar cuando el médico delega a una enfermera -con evidente incapacidad de atención ante el término de una guardia  de 24 horas sin descanso- la aplicación de una inyección intramuscular de 300,000 U. I. como dosis única de penicilina G Benzatimica a un niño de 4 años de edad. La enfermera le aplica 900,000 U. I. El niño hace un paro cardio-respiratorio y muere. En ambas hipótesis el principio de confianza no sería aplicable, debiendo depurarse las responsabilidades penales ante los resultados típicos perjudiciales. 

Nuestra praxis judicial nos suministra importantes casos sobre el principio de confianza[26].  Casuística de análoga trascendencia podemos encontrar también en la jurisprudencia extranjera[27]. En ese sentido debemos señalar que si el médico encargado de la operación tuviera que supervisar la actuación de todos sus colaboradores o cada superior tendría que controlar a su inferior, se volvería estéril o inútil el trabajo en equipo. Merced al principio de confianza cada miembro del grupo o del equipo puede confiar que el otro realizará su parte del trabajo correctamente. El médico no responde por homicidio culposo si la enfermera a su pedido le pasa la inyección equivocada al tener un efecto nocivo para la salud y que termina produciendo la muerte del paciente. No es la acción suya, sino la de la enfermera la que infringe el deber objetivo de cuidado^[28]. En el caso de una muerte provocada por una defectuosa aplicación de la anestesia por parte del respectivo especialista, caso frecuente en nuestra realidad, debe tenerse en cuenta que por el principio de confianza el médico principal quedará por lo general exonerado de responsabilidad, salvo que por la inexperiencia del anestesista o su notoria incapacidad o falta de cuidado, debe corregir su error o llamar a otro en su reemplazo. En la fijación de la responsabilidad del primero, debe averiguarse si la muerte se produjo por la defectuosa administración de la anestesia o esta se encontraba de origen vedada para el uso (vencida) y el especialista, como otro en su lugar no pudo advertirlo.

El principio de confianza, de aplicación frecuente en casos de clínicas y hospitales con estructuras de jerarquización interna y con dependencia funcional de un jefe o coordinador médico, ayuda a la determinación de responsabilidades penales en las  complejas actividades médicas conjuntas. Así, apunta ROMEO CASABONA[29], el cirujano podrá confiar en que el anestesista está utilizando los parámetros y comprobaciones adecuados en el curso de la operación; que la enfermera le suministrará el instrumental solicitado; por su parte la enfermera confiará en que la pieza o el medicamento solicitados son los correctos ( y en la dosis precisa); el internista en que la enfermera aplicará las dosis prescritas y con los intervalos fijados; ambos (médico y enfermera) que el preparado medicamentoso habrá sido confeccionado correctamente por el laboratorio, que las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su fecha de caducidad, que los instrumentos están en correcta disposición de uso por haber sido mantenidos con la periodicidad y minuciosidad adecuadas, etc. Por otro lado, esta distribución de funciones comporta también que los superiores jerárquicos o profesionales no encomendarán  a sus subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de estos y les corresponda a ellos mismos o que superen su estado de formación, etc., y si lo hacen, su deber consistirá en supervisar el correcto cumplimiento de sus ordenes o prescripciones.   

La concepción antes referida, supone, en puridad, advertir además que la división del trabajo es diferente en las instituciones sanitarias privadas que en los hospitales públicos. Debe tenerse en cuenta que en las instituciones públicas, “entre los diferentes intervinientes en una operación puede no existir una relación de colaboración previa y voluntaria, pues el anestesista que asiste a la operación bien puede ser quien por turno deba practicarla, sin que el cirujano tenga capacidad de decidir”[30]. Ahora bien, en una clínica o en un hospital el Director de los mismos es el representante de cada institución y por tanto en él recae originariamente el deber de cuidado de los pacientes, lo que en efecto implicaría una responsabilidad en comisión por omisión, salvo que en su caso haya auscultado directamente al paciente y entonces si podrá responder por comisión activa; no obstante, se sobreentiende que el Director al efectuar una distribución de funciones de tipo vertical, delega en sus subordinados la competencia de la atención de los pacientes, así, “el incumplimiento de los deberes del personal sanitario puede hacer surgir hecho delictivos –además de en comisión activa- en comisión por omisión”[31].        

Paralelamente, es posible establecer una diferenciación entre el principio de confianza utilizado en el tráfico viario con el de aplicación en la actividad médica. Desde esta óptica, cabe señalar, de acuerdo con FIESER, que el principio de confianza, desarrollado en la división del trabajo para el tratamiento médico curativo, no puede tener la misma aplicación que en el Derecho de la circulación, pues entre ambos sectores existen importantes diferencias: 1) En el Derecho de la circulación se dan procesos causales independientes y sin conexión previa entre los intervinientes, mientras en el tratamiento médico curativo cada uno de los participantes coopera conscientemente en un determinado plan o proyecto; y 2) en el Derecho de la circulación, en tanto que los intervinientes son desconocidos entre sí, el principio de confianza estará condicionado a la experiencia general de que “el otro” ( u “otros”) se comportará reglamentariamente, pero en el ejercicio de la Medicina el cirujano o el anestesista conoce a sus colaboradores y la confianza que aquéllos otorguen a éstos estará relacionada con el grado de conocimiento que el médico tenga del personal sanitario colaborador o auxiliar[32].               

6. ¿EN QUÉ CASOS EL MÉDICO PUEDE INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL POR HOMICIDIO CULPOSO?

La casuística presenta diversos casos. Veamos los más comunes:

6.1. EN EL DIAGNOSTICO

El diagnóstico es la interpretación precisa de la naturaleza de los síntomas clínicos que se manifiestan en la salud del paciente, y que, con la valoración científica y objetiva de los resultados de los exámenes auxiliares determinan los niveles de gravedad, evolución de la enfermedad y el inicio del tratamiento médico. En ese sentido, cuando el facultativo llevado por una excesiva confianza en sus aptitudes, desprecia la valoración de hechos objetivos, causando un daño irreparable en la salud de su paciente incurre en responsabilidad penal por delito culposo o imprudente. Así por ejemplo, existen muchas enfermedades que inician su proceso con fiebre y cólicos; si el médico imprudentemente diagnostica un mal hepático y se trata realmente de una apendicitis generalizada que evoluciona hacia la peritonitis y la sepsis que finalmente causa la muerte del paciente, es indudable que en este caso el médico debe responder por el daño causado, al haber vulnerado las normas objetivas de cuidado confiando excesivamente en su capacidad de diagnosticador.

A continuación, se recogen algunos supuestos que han sido calificados por la jurisprudencia peruana y española como errores de diagnóstico.

La Sala de Apelaciones de Reos Libres de Lima (Exp. 615-2002, Sent. 22/jul/2002) condena por homicidio culposo al médico de emergencia que no efectuó un diagnóstico correcto. Dice la sentencia que el sangrado que presentó la menor agraviada que motivó su ingreso por el Servicio de Emergencia de la Clínica Stella Maris, no fue un sangrado nasal anterior como fuera diagnosticado por el procesado pues los peritos son enfáticos al referir las posibilidades de que el sangrado guarda relación con la operación de adenoidectomía realizada siete días antes. El médico se limitó sólo a dar cumplimiento a las indicaciones del médico tratante pese a la hemorragia que la menor presentaba, no habiendo practicado a la menor alguna otra maniobra médica que permitiera contener la hemorragia, además de la aplicación de los tapones nasales, y que ante la presencia del vomito masivo resultaron determinantes para la aspiración sanguínea y el paro cardiaco, dada la edad de la menor de un año once meses.       

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sent. 13/sep/2006) condena por delito de lesiones al médico que no adoptó las medidas de prevención oportunas ya que en los supuestos de diabetes gestacional no controlada una de las complicaciones previsibles es el incremento del tamaño fetal –macrosomia- que por sí misma no constituye una lesión o daño pero sí una situación de riesgo en el momento de abordar el parto por vía vaginal. 

La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sent. 17/oct/2002) estima: a) un error en el diagnóstico al considerarse como infección urinaria el cuadro de sintomatología infecciosa que presentaba la paciente con posterioridad al legrado vaginal tras un aborto espontáneo, y b) un error en la intervención quirúrgica al perseguir el médico una perforación de pared de útero, al final no hallada; a pesar de ello no condena a los facultativos porque la paciente “no fue desasistida nunca, se le practicaron distintas pruebas médicas para constatar la etiología de los síntomas, se la mantuvo ingresada para comprobar posible evolución de la patología. Ello no quiere decir que no exista un desvalor en la conducta de los doctores quienes parece que erraron en su actuación, sino simplemente que sus finales desaciertos no pueden ser sancionados acudiendo al más grave recurso del ordenamiento jurídico, que es la pena, en la medida que no hay fuente probatoria que haga mérito para justificar que los hechos objeto de la querella son constitutivos de delito o falta”[33].  

Un aspecto que merece un punto aparte es lo referente al error en el diagnóstico que puede conducir a responsabilidad por imprudencia. SILVA SÁNCHEZ sobre el error en el diagnóstico apunta que el error excusable (invencible) nunca da lugar a responsabilidad, ni en el ámbito de la actividad médica, ni en ninguna otra; el error vencible (inexcusable), por contra, es la quintaesencia de la imprudencia y, por tanto, susceptible de generar responsabilidad (art. 14 CP) en los casos en que esta imprudencia se halla prevista por la Ley (art. 12 CP): algo que está claro a propósito de las conductas contra la vida o la salud (arts. 142, 146, 152 y 158 CP para las imprudencias graves; art. 621, para el resto de imprudencias graves y las leves). En definitiva, debe darse la razón a la doctrina que unánimemente acoge la posibilidad de hacer responsable al médico por errores (vencibles) en el diagnóstico. Cuestión distinta es que la actividad médica, por las especiales características de la misma: radical inseguridad, desconocimiento (todavía) de muchas de las leyes que rigen las funciones del cuerpo humano o de las variables que determinan que estas operen de modo distinto en función del individuo, sea un campo especialmente abonado para errores invencibles (en el estado actual de los conocimientos). Pero ello no desvirtúa la declaración del principio antes efectuada[34].

6.2. EN EL TRATAMIENTO

La salud y la vida del paciente constituyen para el médico un deber absoluto que deja en segundo plano los demás intereses personales de éste. Una regla es que el facultativo debe respetar siempre el bienestar del enfermo porque la profesión médica está al servicio de la salud de las personas. En ese sentido, el médico debe compenetrase con la personalidad de su paciente, debiendo estar muy atento a todas sus preocupaciones y necesidades. Por ello, la fundamental relación médico-paciente en el tratamiento debe estar desprovista de toda consideración de índole personal, buscando establecer una verdadera corriente de amistad y comprensión entre ambos con el propósito de vencer la enfermedad. Ahora bien, en lo relativo a la responsabilidad penal del médico en el tratamiento no hay que pensar inmediatamente en la responsabilidad del médico si la recuperación del paciente no es satisfactoria o si la salud de éste empeora toda vez que pueden influir factores exógenos e incluso endógenos de la propia naturaleza del paciente que no permitan hacer del médico un sujeto activo de la acción penal.

A fin de no incurrir en responsabilidad el médico debe efectuar un tratamiento de acuerdo a las condiciones propias de su paciente, teniendo en cuenta su edad, físico, fortaleza, resistencia, grados de avance de la enfermedad, etc., y de acuerdo a ello decidir el método y la aplicación del tratamiento más apropiado para lograr la mejora de la salud del paciente. Por el contrario, el médico incurre en responsabilidad al no recetar la medicina más apropiada y en dosis más conveniente a fin de que pueda ser tomada sin peligro por el paciente. Si el médico descuida las medidas elementales y causa un daño previsible y evitable, no habrá excusa alguna para que no sea requerido por el órgano jurisdiccional a fin de que responda penalmente a título de culpa.

Los supuestos problemáticos que se suscitan en el tratamiento médico dicen relación con la prescripción de medicamentos de ahí que se hace necesaria una ejemplificación en este rubro. Si un médico experimentado receta una droga tóxica para calmar el dolor de su paciente, está en capacidad de proyectar los resultados nocivos de la droga; sin embargo, el médico confía en que el paciente va a resistir la dosis de la droga recetada cuando en realidad el organismo del paciente no era lo suficientemente apto o resistente para soportar la elevada dosis de droga. Ahora bien, si luego de observar signos evidentes de intoxicación, mantiene la misma dosis de la droga tóxica no hay duda del mérito que existe para superponer la imputación del resultado si el médico con su imprudencia creó un riesgo previsible que se concretó con la causación de un daño en la salud, integridad o aún la muerte de su paciente.  

No parece exagerado afirmar que el médico es autónomo y libre en la elección del método de tratamiento a utilizar aunque en determinadas circunstancias existen limitaciones o excepcionalidades que relativizan aquella libertad. En tal sentido CHOCLAN MONTALVO señala que es cierto que el médico tiene reconocida la libertad de elegir el método curativo que considere apropiado. Sin embargo, aquella libertad no es absoluta en cuanto el médico siempre debe aplicar el tratamiento que esté específicamente indicado para la enfermedad concreta de que se trate, sin que pueda someter al paciente a riesgos innecesarios en caso de que se proponga aplicar métodos heterodoxos. En cualquier caso, el paciente debe ser informado de los tratamientos alternativos y la posibilidad de aplicar un tratamiento curativo distinto del utilizado por la ciencia médica dominante, en forma tal que el paciente pueda tomar una decisión libre y responsable64.

Por consiguiente, la libertad en la selección del método adecuado para el caso concreto trae implícita su eficacia frente a otros métodos alternativos existentes, aunque debemos añadir que las dificultades se presentan cuando el médico tiene que seleccionar el método objetivamente más adecuado entre dos u otros tantos, tornándose dudoso saber cuál es el mejor. Ante la duda, la discrecionalidad médica toma partido, si y solo si, se le informa al paciente de los costos y beneficios del método elegido.

Precisamente, en caso de persistir duda irresoluble sobre la preferencia de uno de entre dos o más métodos, cualquiera de ellos podría estimarse expresión de la terapia más eficaz. Si, por el contrario, según el estado del conocimiento, no habría duda (o, en todo caso, no irresoluble) sobre cuál de los métodos reconocidos es el indicado en el caso, entonces la aplicación de cualquiera de los demás vulneraría el principio de actuación más eficaz e infringiría el deber de cuidado. En suma, podría afirmarse que rige un principio de “in dubio pro libertate”: En casos en que el estado de discusión científica no es posible extraer de modo indubitado que –para el caso que se trate- un método es preferible a otro, no existe deber alguno para el médico de optar por el método por el que se inclinan la mayoría de sus colegas, o por el defendido por la escuela dominante en el plano académico. La elección del método en este marco es perfectamente conforme a la lex artis[35]. En la misma línea, los efectos secundarios vinculados con un método convencional de tratamiento deben incluirse en la decisión sobre la elección del método. En ello puede ser suficiente para la lex artis, en el caso particular, decidirse por un procedimiento suave, pero menos efectivo, en lugar de una terapia contra el cáncer, más efectiva pero que exige una intervención más intensa. No obstante, en cada caso es requisito ilustrar al paciente sobre las terapias convencionales posibles y sus respectivos beneficios y riesgos[36].

     

6.3. EN LAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS

En muchos casos y debido a las limitaciones  científicas el diagnóstico previo a la operación puede ser dudoso. Sin embargo, la duda puede venir de la complejidad del organismo o de la misma naturaleza de la enfermedad que aqueja al paciente; en este caso, el médico cuidadoso y diligente debe informar al paciente y a sus familiares acerca de la inseguridad de la presunción diagnóstica, explicando al mismo tiempo que debido a esa inseguridad, las posibilidades de éxito en la intervención quirúrgica pueden estar seriamente limitadas; más aún, debe advertir que el diagnóstico dudoso sólo va a adquirir certeza en la misma operación pues muchas veces es ahí donde finalmente se descubre que el diagnóstico ha estado equivocado. Por eso, en las intervenciones quirúrgicas la actividad del médico-cirujano debe estar revestida de plena diligencia, prudencia y pericia, toda vez que la toma de decisión que escoja para operar debe ser producto de una justa valoración y reflexión. Es decir, debe ponderar todas las circunstancias que conlleva una intervención quirúrgica hasta tomar la decisión de la procedencia y conveniencia de la operación.  

El cirujano antes de la intervención quirúrgica debe valorar todos los exámenes clínicos, biológicos, radiológicos y cardiológicos necesarios para lograr una operación exitosa. Es decir, debe realizar la evaluación del riesgo quirúrgico para establecer cuál es el estado orgánico del paciente y cuál su posible reacción. Así, será responsable el cirujano que omite alguna de estas reglas elementales y por un apresuramiento imprudente en su accionar causa un daño en la vida o la salud de su paciente. Por ejemplo, resulta una evidente acción imprudente la del cirujano que procede a realizar la intervención quirúrgica de un paciente cardiaco sin la realización de los exámenes de rigor o cuando el cirujano olvida algún trozo de algodón, gasa o algún instrumento quirúrgico en el campo operatorio.

En efecto, el análisis nos lleva a diferenciar de un lado, la conducta médico-quirúrgica por acción y de otro lado, la conducta médico quirúrgica por omisión. La primera, implica la infracción activa de las normas objetivas de cuidado que trae a colación un resultado lesivo, previsible y evitable. Desde esta perspectiva podemos citar como ejemplo el defectuoso examen previo a la operación, la transmisión de VIH por transfusiones de sangre, y los ejemplos citados en el párrafo anterior. La culpa o imprudencia por omisión en una intervención quirúrgica supone un dejar hacer por parte del cirujano que infringe el deber de cuidado equivalente a la causación activa y como consecuencia de ello causa un resultado lesivo. No debemos dejar de apuntar que el médico cirujano antes, durante y después de la operación quirúrgica tiene una posición de garante respecto al paciente, lo que determina el supuesto de comisión por omisión en el delito imprudente. Piénsese en la hipótesis del médico-cirujano que sin hacer nada permite la ausencia del anestesista en plena intervención quirúrgica, siendo que luego deviene la urgente necesidad de la participación de éste y que por estar ausente se produce el fallecimiento. A su vez, como apuntan BENITEZ ORTUZAR/CRUZ BLANCA[37], si el médico (garante del paciente), pudiendo hacerlo, no interviene al paciente (omisión) produciéndole la muerte (resultado), ha actuado como si “activamente” lo hubiese matado. En este sentido, el médico que asume responsabilidad de atender a un paciente asume la posición de garante.

En la actividad médico-quirúrgica se pueden visualizar tres fases: preoperatoria, operatoria o concomitante a la intervención y posoperatoria. Como es natural, toda intervención quirúrgica conlleva cuidados estrictos antes, durante y después de la operación, lo que tiene como objetivo evitar riesgos o errores que puedan afectar la salud o la vida del paciente. El médico debe tener conocimiento sobre los factores de riesgo de su conducta que entraña la determinación del injusto imprudente. CORCOY BIDASOLO enseña que para la existencia de un tipo imprudente –como infracción de la norma de cuidado- no basta la concurrencia objetiva de dicho peligro. Es necesario, para ello, que dicho peligro pueda ser conocido por el sujeto[38]. En concreto, habrá infracción del deber de cuidado cuando al paciente se le somete a una intervención quirúrgica transfundiéndosele sangre sin previamente hacer la prueba antisida resultando el paciente contagiado. El odontólogo incurrirá en responsabilidad cuando toma una placa radiográfica a una mujer embarazada sin adoptar las medidas de protección y causa una lesión. En este aspecto es interesante la siguiente jurisprudencia: “Es responsable el dentista que al tratar una caries inyectó un anestésico que contenía epinefrina (droga vasoconstrictora que eleva la presión arterial) en un paciente hipertenso causándole la muerte, si el odontólogo sabía o debía saber el peligro que encierra su aplicación en un paciente hipertenso, debiendo en ese caso adoptar precauciones previas a su administración[39]”.          

  

Por último, la fase posoperatoria, en la que el cirujano debe cumplir su cometido de control y vigilancia del enfermo, prestándole personalmente –si el caso lo requiere- cuidados necesarios sin confiarlos a terceras personas. Como declara, acertadamente, el Tribunal Supremo español (STS del 15/01/1974) “la diligencia exigible a un cirujano no se circunscribe al acto operatorio, sino al subsiguiente posoperatorio, cuando lo confía expresamente a otro facultativo, pues no basta ser diligente en la operación si se descuida lamentablemente el estado posterior”. En la mencionada sentencia se alude al supuesto en el que el cirujano obstétrico realizó normalmente una operación de legrado uterino, y consideró necesario el poner a la enferma el llamado goteo- introducción por vía venosa de “emoce” o solución de gelatina con suero fisiológico- para evitar la disminución de volumen sanguíneo y, por consiguiente, eliminar la posible y previsible lesión renal. Una vez terminada la operación, la enferma –con el goteo- fue trasladada a su habitación, donde por el acomodo en la cama se desprendió el goteo. De ello se apercibió el cirujano procesado, al entrar al poco tiempo de concluida la operación, limitándose a ordenar a la enfermera que pusiera el goteo. Ni ésta ni sus compañeras, por la dificultad de encontrar la vena, pudieron colocarlo. El cirujano, al tener conocimiento de tal situación y sin tratar de solucionarla –como hubiera sido por la canalización de la vena-, se limitó a reiterar la orden anterior. Ante el agravamiento del estado de la enferma, su marido avisó a la enfermera y ésta –ante la gravedad de la situación-, después de ponerle una inyección de hemostático, llamó al cirujano. El médico procesado, ante el estado de la enferma, ordenó urgentemente que llevaran a ésta al quirófano para lograr –por medio de la canalización de la vena- el inyectar en el organismo el necesario e imprescindible “emoce”, lo que, dado el colapso y shock que sufría por indetoxemia, no pudo conseguir, falleciendo la enferma en el mismo quirófano. 

7. ARGUMENTOS DE IRRESPONSABILIDAD MÉDICA

En los procesos contra profesionales médicos los abogados, muchas veces, elaboran su estrategia de defensa amparándose en algunas tesis de irresponsabilidad como que el título implica la suposición de idoneidad o presunción de capacidad profesional; que la medicina es un arte conjetural y el médico no puede responder del resultado de su tratamiento; que los tribunales no están capacitados para apreciar debidamente los errores cometidos por los médicos; y que la responsabilidad del médico dificulta los progresos de la medicina. Sin embargo, la tesis de irresponsabilidad que más se usa actualmente en los estrados judiciales es llevar el caso al terreno el caso al terreno de la latrogenia con lo que se pretende eludir la responsabilidad penal del médico.

¿QUÉ ES LA IATROGENIA?

Es el caso fortuito de la medicina; es el verdadero accidente que no ha podido preverse o que previsto no se ha podido evitar. KADAGAND LOVATON y CABRERA DE KADAGAND apuntan que dentro de lo que se ha señalado como conducta del médico que, pese a provocar un daño, no es punible, se halla la iatrogenia[40].  

En un tratamiento médico pueden establecerse tres responsabilidades: la del propio paciente que no cumple con las prescripciones en la forma que le fueren indicadas por el profesional y como consecuencia de ello sufre una lesión o la muerte: el médico, que solo será responsable cuando actúe con infracción de las normas objetivas de cuidado; y la prescripción, cuando las medicinas se presenten defectuosas en su calidad o elaboración, por lo que tendrán que responder los profesionales de dicha elaboración. Solo cuando el resultado lesión o muerte no pueda ser imputado objetivamente al paciente, al médico o a la elaboración terapéutica, el daño producido será producto de una situación imprevisible, inevitable o accidental, lo que supone la calificación de una figura sin tipicidad. Solo en ese caso podremos hablar de iatrogenia.

Al respecto vamos a ilustrar con un ejemplo propio de la doctrina extranjera. Un médico prescribe a un paciente un tratamiento penicilinico prolongado, para lo cual receta una serie de ampollas de acción lenta. Antes de hacer el tratamiento realiza el test dérmico de intolerancia el cual resulta negativo, por lo que se inicia el tratamiento a razón de una ampolla cada veinticuatro horas.

Cumplidas las 24 horas de la primera inyección se comunica al paciente, el cual le manifiesta no haber sufrido ninguna sintomatología. A las 24 horas de la segunda inyección vuelve a comunicarse con el paciente con el mismo resultado, entonces ya prescribe con toda seguridad, que el paciente continúe con la serie de penicilina recetada. Pero sucede que el enfermo a la tercera o cuarta inyección hace la reacción de sensibilización que incluso pone en peligro su vida. Esto aunque excepcional puede producirse. En suma, se trata de un caso evidente de iatrogenia, por lo que no cabe imputar un resultado al médico que ha procedido según su arte, ni al preparado penicilinico de correcto estado y elaboración.

Es preciso tener en cuenta que para que exista responsabilidad penal debe quedar fehacientemente establecido el nexo causal entre el hecho culposo cometido por el médico y la muerte ocasionada al paciente. Este procedimiento se constituye como el primer requisito para determinar la imputación objetiva del resultado. Consecuentemente, no habrá delito si la muerte se produce por culpa del propio paciente o por un hecho iatrogénico, es decir, por una circunstancia imprevisible e inevitable.

En esa línea es ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 446/2007 (Sección 4), de 11 de julio (JUR 2007, 317871), que sostiene: “En definitiva la jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada “lex artis”, sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado…”

8. ASPECTOS PROCESALES

A continuación, vamos a anunciar las dificultades que existen para probar la negligencia médica en el proceso penal, lo que supone analizar algunos aspectos procesales de interés que la doctrina especializada y la jurisprudencia nacional viene afrontando debidamente en cada caso en particular.

La prueba pericial se hace absolutamente indispensable en la investigación de determinados delitos; sin embargo, en los procesos por responsabilidad médica es cuando con más necesidad se tiene que recurrir a este medio probatorio por excelencia, pues el juez es incapaz de juzgar por si sólo en materia propia de la medicina, de ahí que va a tener que requerir del asesoramiento de los expertos que no son sino los propios médicos, lo que en nuestro procedimiento penal aquella labor le corresponde oficialmente al médico forense del Instituto de Medicina Legal. Es indudable que en los casos de responsabilidad penal del médico exigible por actos relacionados con el ejercicio corriente de la profesión, habrá de ser necesariamente otro médico el encargado del peritaje, el mismo que indirectamente ejerce influencia decisiva en el fallo que pone fin al proceso, por lo que el perito deberá ilustrar al juez con imparcialidad desligándose del compañerismo para con sus colegas y sobre todo de tentaciones emocionales como el denominado espíritu de cuerpo. En cualquier caso, el compañerismo y el espíritu de cuerpo tienen sus límites, lo que supone que la sociedad no puede quedar indefensa ante los médicos que actúan con culpa o imprudencia en el ejercicio de su profesión.

La pericia médica se constituye como el medio de acreditación fundamental e imprescindible que ilustra al juzgador sobre conocimientos científicos y técnicos para resolver con justicia un caso de mala praxis. “El dictamen pericial se configura, de este modo, como un medio de prueba, el más determinante quizá, que permite al juez y a las partes valorar los hechos de forma objetiva[41]”. Empero, el perito tiene límites estrictamente establecidos y solo debe pronunciarse sobre los puntos que se le soliciten. El perito no debe pronunciarse sobre aspectos jurídicos que no le competen sino debe limitarse a ilustrar a los magistrados en base a aspectos científicos y a su experiencia. El perito médico no debe concluir en su dictamen que no hubo imprudencia o culpa sino se limitará a señalar cuál fue la causa real y científica de la muerte o lesión y si el hecho puesto a su conocimiento era previsible y evitable. Por ejemplo, deberá opinar respecto a la eficacia del medicamento, su actualidad científica, la dosificación teniendo en cuenta las características orgánicas del paciente, la idoneidad del método empleado para la intervención quirúrgica, etc.

Resulta obvio que la pericia no tiene carácter vinculante obligatorio para el juez. Sobre el particular, RABINOVICH BERKMAN enseña que, el magistrado no está  obligado a seguir el pie de la letra lo dicho del dictamen  pericial si tiene evidencias o elementos en general idóneos para apartarse de aquél. Además el perito debe tener presente que se le pide la expresión de una opinión científica sobre los hechos concretos, no un juicio de responsabilidad, ni mucho menos una sentencia o un veredicto. El perito no es un jurado; en consecuencia, al no estar formulado el dictamen en términos resolutivos el juez no hallará mayor inconveniente en tomarlo como lo que realmente es: un consejo dado por un asesor técnico[42]. En definitiva, el juez en su condición de perito de peritos valorará la pericia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que aún cuando la pericia médica no tiene influencia absoluta en la sentencia, indudablemente, si tiene relevancia decisiva en ella sobre todo cuando el dictamen pericial descansa en la interpretación de conceptos y aportes científicos o técnicos.  

La historia clínica es el documento de indiscutible valor probatorio en el que se puede visualizar objetivamente la actuación del personal médico y paramédico respecto al tratamiento recibido por el paciente. La concreción del acto médico que se refleja en la historia clínica comprende: “1°) revisión, 2°) diagnóstico, 3°) terapéutica, 4°) evolución, 5°) pronóstico y 6°) resultado obtenido en la atención del enfermo[43]”. La importancia de la historia clínica para la investigación es compatible con la rapidez en su obtención a fin de evitar falsificaciones, adulteraciones, reelaboraciones o extravíos que no se corresponden con la objetividad y veracidad de la misma. Se conocen algunos casos en los que la institución hospitalaria es renuente a entregar al fiscal la historia clínica. Aquí se debe señalar que dicho documento pertenece al paciente y no a terceros, por lo que ante una petición del representante del Ministerio Público, la entidad asistencial no tendrá otra alternativa que hacer entrega de la historia clínica, de inmediato.

Hemos dicho que la historia clínica es de indiscutible valor probatorio porque ningún abogado o fiscal podría prescindir de este documento para promover con éxito el ejercicio de la acción penal. No obstante, hay que reconocer que a veces se ventilan procesos que finalmente terminan en absolución por un infundado apresuramiento en la investigación preliminar. Por ejemplo, no todo acto quirúrgico con resultado muerte acarrea culpa o imprudencia. Ante esta crítica situación y dada la duda de la comisión delictiva, existe la posibilidad de que los abogados soliciten la historia clínica por ante el juez civil – vía exhibición de documentos en diligencia preparatoria (art. 260 del CPC)- antes de ejercitar la acción penal correspondiente.    

Debemos advertir que la documentación médica no es sólo la Historia Clínica, aunque sin duda que ésta la mayor es la más importante, también están los protocolos y libros de enfermería con sus registros, los libros de farmacia o de provisión de medicamentos y partes a administración, comprobantes del uso de material descartable, registro de pedidos en farmacia, registros de pedidos al banco de sangre, el libro de salida de unidades de sangre o derivados, el registro de dadores de sangre, las constancias de pedidos de interconsultas, las constancias de alta, las facturas, los recibos y los certificados que prueban una atención, un examen, una circunstancia diagnóstica o indicación terapéutica de uso laboral, social y aún familiar[44]. El cruce de información ayudará a verificar si coincide la historia clínica con la información que aparece por ejemplo, en el libro de enfermería. A decir de KVITKO “en más de la mitad de los casos, en los procesos por responsabilidad médica, la perdiz salta por el libro de enfermería. La historia clínica dice una cosa y el libro dice otra. Ahí el médico se ve comprometido”[45].

9. PENALIDAD

El CP de 1924 en el artículo 156 sancionaba al que causare la muerte de una persona con prisión no menor de un mes ni mayor de cinco años, si por negligencia, el delincuente hubiera infringido un deber de su función, de su profesión o de su industria. Así, los profesionales médicos, arquitectos, conductores, etc, circunscribían su conducta negligente en esta disposición que establecía una sanción con límites determinados y equivalentes. Al promulgarse el CP de 1991 se preveía: cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7. Es decir, se incrementa la pena de cinco a seis años para estos casos en los que el médico y otros profesionales actúen con culpa o imprudencia.  

Sin embargo, según el texto del artículo 111 del CP actual, la pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años. Como se puede apreciar, con la modificación del dispositivo en comentario – Ley 27753 del 09/06/2002- los profesionales médicos, respecto al CP de 1924 y al CP de 1991 originario, actualmente han visto rebajada la sanción por la comisión del delito de homicidio culposo o imprudente a cuatro años de pena privativa de libertad. Pero la benignidad de las penas a los médicos no ha quedado ahí. El legislador peruano ha considerado no punir con inhabilitación a los médicos imprudentes al retirar el texto expreso que sí se establecía en el CP originario. Los Anteproyectos de Código Penal de 2004 y de 2009[46] siguen la tendencia flexible de sustraer a los médicos de la inhabilitación.                 

10. UN CASO DE HOMICIDIO CULPOSO

Por ser demasiado extenso el caso materia de estudio, hemos creído conveniente sintetizarlo y presentar la denuncia de parte, los dictámenes periciales y la sentencia, concluyendo con un comentario crítico a esta última.

10.1. La denuncia al Fiscal Provincial

RELACIÓN DE LOS HECHOS.- Inquietado por la presencia de un dolor abdominal, mi esposo Juan Pablo Félix Ayona, de 52 años de edad, acude el día 26 de enero del presente año al consultorio del Doctor “A” quien luego de examinarlo le receta algunos antiespasmódicos con el fin de aliviar el dolor, y al mismo tiempo le ordena que se someta a dos análisis distintos (uno de aglutinaciones y el otro consistente en un hemograma), análisis que conjuntamente con un tercero (orina), solicitado por iniciativa de mi propio esposo para mayor información del Doctor “A”, son realizados por un laboratorio clínico y biológico particular.

El día 29 de enero, con los resultados de los tres análisis en la mano, mi esposo se dirige nuevamente al consultorio del mencionado facultativo, quien después de interpretarlos resultados arrojados diagnostica: CÓLICOS HEPÁTICOS, procediendo luego a la prescripción de 4 medicamentos para combatir esa dolencia.

Sin embargo, el dolor abdominal se torna insoportable alrededor de las seis de la tarde de aquel mismo 29 de enero. Mi esposo decide entonces internarse en un hospital, recurriendo para ello a mi hermana María Anita Tasayco, quien labora como obstetriz al servicio del IPSS, con el fin de que ella garantice su internamiento en el citado nosocomio y, principalmente con la idea de contar con una recomendación para recibir una atención diligente y eficaz.

Prosiguiendo con el relato de los hechos, Sr. Fiscal, el ingreso de mi esposo al Hospital X se produce a las 7:20 p.m. del día jueves 29 de enero. Esa misma noche el médico tratante del “SERVICIO DE MEDICINA”, Doctor Certero pide el “SERVICIO DE CIRUGÍA” un informe acerca del estado de mi esposo. Este informe es elaborado por el médico consultor. Doctor “R” quien emite el siguiente diagnóstico: “ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SÉPTICO HIPOVOLEMICO”.

Al día siguiente, viernes 30 de enero, mi esposo “X” es examinado a las 8:45 a.m. por el Doctor Certero. Ante el cuadro crítico que ya presenta mi esposo, el mencionado facultativo consigna en la hoja de “Evolución Clínica” el siguiente pedido: ¡Traslado a Cirugía Urgente!, así con signos de admiración:

Enterada del agravamiento Enterada del agravamiento de su cuñado, mi hermana María Anita Tasayco, se presenta ante los médicos de turno en el Servicio de Cirugía, el Doctor “C” y la Doctora “D”, a quienes solicita, en tono preocupado pero cortés, que trasladen urgentemente a mi esposo a Cirugía, dada la gravedad objetiva del caso que ya resultaba del todo evidente a partir de la evaluación y el pedido que hiciera el Doctor Certero: Sorprendentemente, los dos cirujanos que se encontraban de turno, lejos de prestar atención al comprensible requerimiento de mi hermana que en realidad no era necesario para que ellos actuaran en vista de que existía ya un pedido urgente de traslado a Cirugía, restan importancia al más que dedicado estado de salud de mi esposo, sin proceder a su evaluación inmediata como correspondía, desoyendo con gran insensibilidad los ruegos de mi hermana y también los de otros familiares de mi esposo.

Al llegar la 11:14 de la mañana es decir, dos horas y media después de haber solicitado el traslado urgente de mi esposo a Cirugía, el Doctor Certero le hace una nueva evaluación en base a los resultados de un hemograma que había solicitado dos horas y media antes. En esta segunda ocasión, el mencionado doctor reitera su pedido de urgente transferencia, consignando en la hoja de “Evolución Clínica” la siguiente anotación: “Se solicita reclamarse a Cirugía”, lo cual Sr. Fiscal, concuerda con lo expresado en el párrafo anterior en el sentido de que ninguno de los dos cirujanos de guardia se preocupó de atender oportunamente a mi esposo.  

Es por fin, a las 12 del día, transcurridas más de tres horas desde el pedido de traslado urgente a Cirugía, que los cirujanos de turno evalúan a mi esposo. No obstante, Sr. Fiscal, ello tampoco fue suficiente para que el equipo de cirugía de guardia, conformado por la referida doctora “D” y por el doctor “C”, procediera a intervenir quirúrgicamente a mi esposo. Por el contrario, de manera autoritaria y displicente, la Doctora “D” dispone que pase a Cirugía, agregando que debía “esperar su turno” porque ella y su compañero, el Doctor “C”, iban a realizar primeramente las operaciones que ya estaban programadas, aduciendo que ellos eran “respetuosos” del rol de operaciones y que además tenían que “hacer Medicina”.

Convencida de la anormalidad de tal situación, mi hermana María Anita Tasayco, se apersona ante el Jefe de Cirugía, el Doctor “B”, y le pide que en su condición de tal intervenga en el asunto. Este doctor, habiendo incluso examinado a mi esposo lo que permite sin duda verificar la urgente necesidad de emprender el tratamiento quirúrgico se niega inexcusablemente a interponer su autoridad ante la Doctora “D”, diciendo que había que comprenderla “porque ella era así y además iba a casarse pronto”, sin tomar ninguna medida ni como Jefe ni como Cirujano, sugiriendo finalmente a mi hermana que ella misma continuara insistiéndole.

Mientras, tanto, el estado de salud de mi esposo sigue empeorando y entonces la desesperación comienza a embargar a los familiares, quienes intensifican sus ruegos a la Doctora “D” para que opere, llegando inclusive ala humillante situación de suplicárselo en medio de llantos. Sin embargo, Sr. Fiscal, la indolencia de esta doctora se pone en evidencia una vez más, pues solo se limita a responder a aquellos pedidos con la más duras negativas, como los gritos, la indiferencia y el trato despectivo por mi esposo que ella manifestó.

Siendo ya el día 31 de enero, a las 00:30 a.m. mi esposo logra al fin ingresar a la Sala de Operaciones. Habían transcurrido, Sr. Fiscal, 29 horas del diagnóstico de ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SÉPTICO HIPOVOLEMICO, 16 horas del pedido de: ¡Transferencia a Cirugía Urgente! Y más de 12 horas desde la evaluación practicada por los cirujanos de turno, dilaciones que potenciaron el agravamiento de mi esposo, quien a la hora en que se realiza la operación tiene ya un alto grado de mortalidad por lo que reacciona desfavorablemente a la tardía intervención quirúrgica, falleciendo a las 9:20 p.m. del día 31 de enero del presente año a causa de una infección generalizada, tal como se desprende del certificado de defunción.

CONCLUSION

Los hechos anteriormente expuestos, Sr. Fiscal, configuran el delito de HOMICIDIO CULPOSO, en su forma agravada, que se encuentra previsto en el segundo párrafo del Art. 111 del Código Penal.

10.2. DICTAMENES PERICIALES

A nivel judicial se nombran dos peritos médicos por lo que ante dos dictámenes contradictorios se nombran un perito dirimente; siendo sus dictámenes como siguen:

DICTAMEN PERICIAL 1: Según el examen clínico y demás pruebas auxiliares que se practicaron en su internamiento, hicieron estimar el estado físico de Juan Pablo Félix Ayona, como el de un paciente con “enfermedad sistemática incapacitante que amenaza su vida” lo cual equivalía a presentar un riesgo quirúrgico clase IV (Ver Patología Quirúrgica de Juan R. Mechans y Colaboradores).

El doctor Mondor señala “que el enfermo en el segundo o tercero día de una peritonitis demasiado tardíamente reconocida, la morbi-mortalidad se ha incrementado”, tenemos que pensar en el riesgo quirúrgico clase IV que presentaba el paciente a su ingreso al IPSS.

CONCLUSIONES

1.                                        El señor Juan Pablo Félix Ayona es recibido en el Hospital con una apendicitis complicada de peritonitis de seis días de evolución.

2.                                        Se trató de lograr un equilibrio hemodinámica y estar en condiciones de ingresar a Sala de Operaciones, pues su riego quirúrgico era de clase IV.

3.                                        Evoluciona desfavorablemente en post operatorio originando su deceso 17 horas después del actor quirúrgico.

4.                                        Según estos factores NO HUBO NEGLIGENCIA por parte de los Médicos.

5.                                        Que la atención ambulatorio practicada por el Dr. “A” los síntomas eran muy difusos y el análisis de laboratorio (particular) no demostraba el cuadro clínico que luego se encontró. 

DICTAMEN PERICIAL 2: Es el caso de un paciente que acude con dolor abdominal al consultorio particular del Dr. “A”, quien le ordena análisis clínicos y medicamentos que a la postre van a perjudicar el estado de salud del paciente, pues dicho tratamiento no se dirigió directamente a atacar la apendicitis que en esos momentos no era difícil de detectar, teniendo en cuenta el médico tratante es especialista en Cirugía y con muchos años de experiencia.

Cabe aclarar que el paciente fallecido estuvo bajo tratamiento del Dr. “A” del 26 al 29 de enero, a través de dos consultas particulares.

Es así que el paciente continua con su enfermedad e ingresa por el Servicio de Emergencia al Hospital 12 a las 7:20 p.m. del 29 de enero con el diagnóstico de Abdomen Agudo Obstrucción Intestinal Baja, esa misma noche el Dr. “M” solicita una ínter consulta a cirugía, solicitud que es atendida por el Doctor “R” quien diagnostica Abdomen Agudo Shock Séptico Hipovolémico; sin embargo, a pesar del estado grave del paciente se ordena su hospitalización en el Servicio de Medicina, grave error, pues debió pasar ya de inmediato al Servicio de Cirugía, para iniciar su compensación hemodinámica intensiva en manos de los cirujanos de turno. Debo agregar que según las ordenes de transferencias el paciente estuvo en el Servicio de Medicina en hospitalización corta, luego hospitalización larga, evaluado por el cirujano “R”, reevaluado por el mismo, sin pasar a Cirugía.

El día 30 de enero el paciente es evaluado por los cirujanos de turno de dicho día, a las 12:00 a.m. y reevaluado por los mismos a las 3:30 p.m., donde recién se ordena su traslado a Cirugía; se puede notar que a pesar de la gravedad del paciente pareciera que los cirujanos no notaron o no quisieron notar el objetivo estado grave en esos momentos presentaba el paciente, y se demoran mucho para decidir la intervención quirúrgica que era decisiva para la suerte del enfermo. En este caso la intervención quirúrgica debió efectuarse al más breve plazo, sin demoras.

El 31 de enero a las 00:30 a.m. el paciente ingresa a Sala de Operaciones y los cirujanos encuentran la apéndice perforada y gangrenada, complicaciones que ocurren cuando se retrasa la intervención quirúrgica, hecho que produce la morbilidad y mortalidad de este padecimiento.

Se presume que el acto quirúrgico fue bien conducido pues para este tipo de operaciones se necesita poca preparación y el éxito esta en realizar un buen drenaje quirúrgico, pero el paciente fallece por SOC Septicémico a las 9:2 p.m. del 31 de enero.

CONCLUSIONES

1.                                         El paciente muere debido a una apendicitis operada muy tarde.

2.                                         El Doctor “A” erró en el diagnóstico y en el tratamiento.

3.                                         Los médicos del Hospital 12 hicieron mal en hospitalizarlo en Medicina. Compensado intensivamente debió pasar directo a  Sala de Operaciones.

4.                                         La compensación hemodinámica no fue bien conducida y no se valoro en cuadro clínico.

5.                                         30 horas para efectuar la intervención quirúrgica influyo enormemente como causal de la muerte del paciente.

DICTAMEN PERICIAL DIRIMENTE

Se trata de un paciente que sufre de una enfermedad aguda de 6 días y muere, siendo la causa básica de la muerte APENDICITIS AGUDA. El tratamiento de este paciente se hace los primeros días por un médico particular, el que según su membrete es Cirujano General, es decir especialista, el que indica análisis y da medicación en forma sintomática sin pensar ni sospechar que se trataba de un caso de abdomen agudo quirúrgico; por las indicaciones de los análisis para aglutinaciones y orina, pensó en un cuadro infeccioso general e indicó antibiótico terapia, antiespasmódicos y hasta digestivos, este tratamiento enmascaró los síntomas pero el proceso de fondo la apendicitis seguía su curso.

A esta altura tengo que hacer notar que las fechas de las órdenes de los análisis a si como los resultados no son legibles, pues la certificación notarial ha sido sobrepuesta.

Como el paciente no mejora, es admitido en el IPSS y recogemos de la Historia Clínica, que el signo y el síntoma es el dolor abdominal y opinamos así porque es el dolor lo primero que aparece y que el persiste durante toda la evolución de este caso (seis días).

Luego se anota, el inicio fue insidioso, afirmación que no es exacta, pues según el interrogatorio indirecto Juan Pablo Félix Ayona estuvo bien de salud antes de los seis días y bruscamente presento dolor abdominal como síntoma fundamental.

Es una buena regla pensar “Si una persona previamente sana presenta dolor abdominal y en forma brusca y  persiste por más de 06 horas, lo más probable es que se trate de un abdomen agudo que tiene que ser tratado por medio de la cirugía y al más breve plazo”, es mejor pensar así y equivocarse, que al contrario con consecuencias lamentables y a veces irreparables. De otro lado el interrogatorio (anamnesis) del paciente al ser admitido al hospital es muy escueto y deja mucho que desear, no es precisa una cronología de los síntomas y en general lo descrito en la historia clínica no reflejaría la gravedad del caso

Luego en el examen clínico anotan AMEG (aparentemente mal estado general). El estado general de un paciente o es malo o no lo es, y eso es fundamental en la evaluación global del paciente, así mismo es peligroso pensar que un paciente que está en más estado general, que su estado de hidratación es regular, el Cirujano o el Internista tiene que pensar en estos casos en sus extremos, está o no está deshidratado, y si lo está, debe comenzar una rehidratación intensiva por cuanto esto va a ser vital para el intra y el post-operatorio.

Luego en el examen físico del abdomen, los términos no son claros, si es claro que hay dolor intenso a la palpación y mencionan “tenso”, quizá quisieron expresar rigidez muscular, y con los R H Q, disminuidos tenían todos los elementos o signos para pensar en peritonitis corroborado por una fórmula Leucocitaria (análisis de sangre) muy sugestiva, sin embargo pensaron en obstrucción intestinal baja.

No obstante la apreciación del servicio de Medicina, de abdomen agudo quirúrgico fue correcta, un error al considerar es el hecho de que habiendo los médicos de guardia del día 29-01-87, diagnosticaron abdomen agudo de etiología quirúrgica, lo hospitalizaron en Medicina. Este caso debió ingresar de emergencia directo a Sala de Operaciones previo tratamiento de la deshidratación cubierto adecuadamente con antibiótico terapia y de sacarlo del estado de Shock (95/80), pues se había establecido la necesidad de tratamiento quirúrgico, sin embargo esperan dos días para operarlo, pese a que los cirujanos opinan que se trata de un cuadro de abdomen agudo quirúrgico (día 29-01-87) se limitan a dar recomendaciones a los internistas, cuando lo establecido o normado es que catalogado el paciente como quirúrgico de inmediato pasa al cuidado de los Cirujanos de guardia, ya que el pre-operatorio sobre todo en estos casos de urgencia es de responsabilidad del Cirujano.

En cuanto el acto quirúrgico se puede señalar las siguientes observaciones:

1.                                         La anestesia fue al parecer bien conducida pese a no haber estado hecha por un médico anestesiólogo, este último problema es común en los Hospitales del país por falta de recursos humanos (falta de especialistas).

2.                                         El acto quirúrgico en nuestra opinión podría considerarse en términos generales, bien llevado, excepto quizá en la duración, casi tres horas, demasiado tiempo de exposición para un paciente delicado, en estos casos la operación debe durar el menor tiempo posible y el objetivo fundamental está en hacer un buen drenaje del material purulento de la cavidad peritoneal.

En conclusión la muerte se produjo por sepsis provocada por una apendicitis que fue operada tardíamente, en esto contribuyó:

a)           El primer médico “A” equivocó el diagnóstico y tratamiento.

b)           Los médicos de emergencia del IPSS, pese a establecer un diagnóstico de enfermedad que requiere un tratamiento por Cirujano, lo hospitalizan en Medicina.

c)            Casi dos días de espera para su intervención estando internado, fue un factor en contra.   

“LA MORTALIDAD DE LA APENDICITIS ESTA EN RELACIÓN DIRECTA CON LA PERFORACIÓN Y LA PERITONITIS SUBSECUENTE Y EN RELACIÓN INVERSA A LA HABILIDAD PARA DIAGNOSTICARLA TEMPRANAMENTE”.

10.3. SENTENCIA

Considerando: que del proceso se ha llegado a establecer que el agraviado, fue atendido por su médico “A” en su consultorio particular, en dos oportunidades, pero como el dolor abdominal continuaba, decidió internarse en el Hospital 12, de esta ciudad, ingresando al servicio de Medicina, Previas gestiones de su familiar obstetriz, siendo recibido por el doctor “R”, quien se encontraba de turno, ordenándose los análisis correspondientes; luego continuando con el tratamiento el doctor “Q”; al día siguiente o sea treinta de enero sigue siendo tratado por el doctor Certero, quien emitió su diagnostico en el sentido que debería de pasar al servicio de Cirugía, estos hechos se corroboran con la declaración de la obstetriz María Anita Tasayco, que corre a fojas noventa y nueve y sgtes; la misma que refiere que ante esta versión recibida por parte de Certero, busca a la doctora “D”, que estaba de guardia, para comunicarle sobre la evaluación del agraviado, quien le respondió que no era nadie para ordenar el traslado a otro servicio; razón por la cual, tuvo que buscar al Jefe de Servicio de Cirugía, doctor “B”; pero previamente, o sea nuevamente el Doctor Certero le hace una nueva evaluación en base a los resultados de un hemograma y que en esta segunda ocasión el mencionado doctor reitera su pedido urgente transferencia a Cirugía. Luego como las doce del día, los cirujanos de turno, le hacen evaluación al agraviado y disponen que debe ser intervenido quirúrgicamente y que tenía que esperar su turno, ya que se habían programado varias operaciones. Luego recurren al Jefe de Cirugía “B”, a fin de que intervenga en el asunto, quien examina al agraviado, no habiendo tomado ninguna medida simplemente sugiriendo a los familiares para que le sigan insistiendo a la doctora “D”, luego el día treinta y uno de Enero, como a los treinta minutos de la mañana, el agraviado ingresa a la sala de operaciones, y que los denunciantes, refieren que habían transcurrido cerca de veintinueve horas del diagnóstico de abdomen agudo y shock séptico hipovolémico, cuya dilación agravó la situación; falleciendo a las nueve y veinte pasado meridiano del días treinta y uno de Enero de ese año,  causa de una infección generalizada. Los acusados “D” a fojas ciento uno, continuada a fojas ciento treinta y uno, “C” a fojas ciento veintisiete, refieren que el treinta de Enero ambos se encontraban en el servicio de Cirugía; cuando recibieron comunicación para la evaluación del agraviado en el servicio de Medicina, es así que como a las doce horas cumplieron con hacerlo, donde presentaba un shock séptico hipovolémico, insuficiencia renal aguda, por lo que ordenaron que se continúe con hidratación, antibiótico, terapia, análisis y radiografías, a fin de ser evaluado; luego, como las tres de la tarde y media, dichos profesionales fueron comunicados de que se encontraban listas las indicaciones por lo que se encontraba apto el paciente para que pasara a cirugía, a fin de que completara su preparación para que ingresará a la sala de Cirugía; habiéndose programado su operación a las seis de la tarde, no llevándose a cabo a esa hora, por cuanto había otro paciente que estaba en proceso de evaluación llamado Manuel, quien tuvo que ser intervenido, habiendo concluido como las diez de la noche; después de haberse limpiado la sala y preparado en material necesario, además refieren los acusados que el Hospital cuenta con una sala de operaciones y un equipo de anestesia, como las once de la noche se ordenó se iniciara la operación por parte de ellos, es así como las once y media de la noche del día treinta de Enero de mil novecientos ochenta y siete, se interviene y culminando como dos horas después, encontrándose asas intestinales adheridas entre si, con abundante material de  fibra nampus y heces libres en cavidad o sea fuera de los intestinos, epiplón carnificado, apéndice retrocecal, o sea que la tenía detrás del ciego, con dos tercios vitales gangrenados y tercio proximal uno perforado, donde habían salido las heces, y que esto se puede prever hasta tres días con la intervención inmediata, pero el agraviado había estado con tratamiento hasta por seis días, recibiendo antiespasmódicos y antibióticos, lo que enmascaró al cuadro, luego los acusados, indicaron a la Obstetriz, que el estado de su familia era delicado y que podía requerir de una segunda operación, indicando a la enfermera sobre las indicaciones para el día siguiente; los acusados manifiestan que el agraviado salió de la sala de operaciones con funciones vitales estables, quien toleró el acto operatorio, habiendo estado a cargo del paciente hasta las ocho horas del día treinta y uno de Enero; enterándose de su fallecimiento cuando volvió a su guardia; todos estos hechos son corroborados con la historia clínica de fojas ciento cincuenta y ocho a fojas ciento ochenta. Que de la declaración instructiva de “B”, aparece que el es Jefe de Cirugía de Hospital 12 y que el día treinta y treinta y uno de enero no ha estado trabajando en el hospital, por haber salido de franco el día treinta de ese mismo mes y año, desconociendo sobre el paciente de su ingreso al Hospital; enterándose de su deceso el dos de Febrero de ese año, no habiendo tenido conversación alguna al respecto con la obstetriz MAT, agregando asimismo que el Hospital cuenta con una sola sala de operaciones y una sola máquina de anestesia, no existiendo sala de reten; asimismo corre las declaraciones de “Z” de fojas ciento cuatro, de Clementina de fojas ciento seis, de Sabino, que corren a fojas doscientos veintiuno, las dos primeras refieren que el día que sucedieron los hechos han recibido mal trato por parte de los acusados, y en relación al otro testigo, no aporta mayores hechos para el mejor esclarecimiento del caso; asimismo el testigo “R” fojas doscientos cuarenta, refiere que el día veintinueve estuvo de servicios en Medicina, así mismo el testigo Certero, manifiesta que el treinta de enero pasó visita médica en el servicio de medicina, donde después de examinar al agraviado y ver los análisis, pidió una ínter consulta a los médicos de servicio de cirugía, no sabiendo resultado, que, de las confrontaciones entre la acusada “D”, con Sabino, de fojas doscientos veinticinco, de “B”, con Sabino a fojas doscientos veintinueve; “D”, con “Y”, que corre a fojas doscientos ochenta y nueve; y de “D” con Digna Clementina de fojas doscientos noventa y uno, que hacen sino rectificarse en sus declaraciones prestadas, así como se toma en cuenta la relación de las guardias de  servicios a fojas ciento ochenta y dos; también se toma en cuenta el debate pericial a fojas doscientos noventa y dos donde los peritos mantiene sus dichos; en sus certificados expedidos por cada uno de ellos, como son de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos cuarenta y dos, ratificado en fojas doscientos cuarenta y siete, obrando a fojas doscientos noventa y cuatro el dictamen pericial ratificado a fojas doscientos noventa y siete, por parte del doctor Sotíl, quien se pronuncia en forma global no especifica. Se desprende del mérito de lo actuado que no se ha llegado a encontrar responsabilidad de los acusados por falta de pruebas fehacientes; además, dentro del proceso no se ha llegado a determinar la existencia de la imprudencia por parte de los acusados en razón de haber actuado dentro de las normas de la profesión médica: tampoco se ha producido impericia por cuanto la intervención quirúrgica no adolecía de  imperfecciones técnicas, habiéndose tomado las precauciones del caso para los fines de la intervención todo ello, conforme aparece de la Historia Clínica de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento ochenta, estando corroborada con la pericia por el médico forense de la Policía de fojas treinta y nueve y cuarenta; habiendo ingresado el agraviado con la enfermedad de seis días de evolución, siendo atendido desde un comienzo por el doctor “B” médico particular conforme aparece de su declaración de fojas noventa y ocho siendo avalado con el dictamen pericial de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos treinta y nueve por parte del doctor Pérez, además aparece que los acusados “D” y “C”, ingresaron a laborar a las ocho horas del día treinta de Enero en el Servicio de Cirugía, donde se hicieron varias operaciones; además debe tomarse en cuenta de la existencia de  un solo equipo de cirugía y otro equipo de anestesia. En consecuencia, no existen elementos suficientes y pruebas contundentes para atribuírseles responsabilidad de los acusados, por cuanto homicidio por negligencia no se funda en la intencionalidad del autor, sino, en la  falta de precaución, la negligencia es la carencia de previsión de lo  previsible. Que en autos no se ha establecido la vinculación de causa a efecto, vale decir, la relación que existe entre el comportamiento de los acusados  el resultado producido. Habiéndose analizado los hechos en cada caso, por lo que no se ha demostrado que haya habido imprudencia, ligereza o ignorancia de la ciencia médica, sino una actitud profesional de haber actuado de acuerdo a los lineamientos en su calidad de Médico, por lo que es difícil apreciarse de la existencia de  una posible responsabilidad; ya que no se actúa con dolo, pero la culpa es algo subjetivo y cuya probanza en estos hechos se hace difícil. Procede la absolución de los acusados, por cuanto la negligencia e imprudencia que se les imputa no han sido racionalmente probadas. No existe responsabilidad por el delito contra la vida por negligencia, cuando los acusados no han incurrido en imprevisión culpable; más bien habiéndose producido el hecho fatal a la peritonitis aguda que venía soportando el agraviado. Por lo que los acusados no se encuentran comprendidos en los alcances del artículo ciento once del Código Penal, por lo que estando a los hechos expuestos y evaluando las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y en aplicación del artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales, administrando justicia por potestad que emana del pueblo; FALLO: ABSOLVIENDO, a los acusados “C”, “D” y “B”, de la acusación fiscal, en la instrucción seguida contra todos ellos por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, homicidio por negligencia.

La parte civil interpuso apelación ante la Sala Superior Confirmándose la sentencia del inferior.

10.4. COMENTARIO

     La finalidad de este apartado es comentar la sentencia de un Juzgado en lo Penal[47] que se relaciona con un caso de responsabilidad penal contra cuatro (04) profesionales médicos acusados por el delito de homicidio culposo en agravio de JPFA, sentencia en la que se aprecia falta de motivación suficiente y que, pese a existir prueba directa e indiciaria que amerita una condena, el Juez toma la decisión de absolver a los acusados, demostrándose claramente una deficiente e insuficiente fundamentación en la valoración probatoria que se concreta en no punir a los profesionales médicos cuando incurren en evidente culpa o imprudencia en su accionar. Esta tendencia jurisdiccional negativa, que poco a  poco ha venido cambiando, se ve estimulada por la demanda de la sociedad que exige respuestas eficaces y justas al fenómeno de la criminalidad.        

     Se trata de un caso en el que interesa destacar lo relacionado con la falta de persuasión y motivación suficiente de las resoluciones como elemento fundamental en la construcción de la sentencia constitucional que expone a su vez un estado de impunidad intolerable en un Estado democrático de Derecho. En esa línea, la Constitución Política del Perú exige que las resoluciones judiciales sean motivadas. El art. 139.5 prevé: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Sucede lo mismo con nuestra legislación ordinaria. Así, el artículo 394 del Código Procesal Penal precisa los requisitos de la sentencia y se pone énfasis en la extensión de la motivación.

 

     Nuestro análisis lo vamos a iniciar de conformidad con el inciso 20 del artículo 139 de la Constitución que prevé como principio de la función jurisdiccional el “derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley”. Así, no estamos de acuerdo con los fundamentos que se exponen en la sentencia absolutoria. En primer lugar, se aprecia una ausencia absoluta de motivación en el extremo de la valoración de las pericias por cuanto no se señalan las conclusiones de las mismas, desprendiéndose de ella que contienen conclusiones distintas pues de otro modo no se podría explicar el nombramiento de un perito médico dirimente. Es decir, existirían en el expediente dos pericias oficiales contradictorias, una que estaría a favor de los médicos y otra en contra de los mismos. En este caso tenemos que suponer que existen pruebas para ambas partes y por eso la necesidad de la participación de un perito dirimente.

De otro lado, el Juez Instructor afirma que “la pericia dirimente es un pronunciamiento global no específico”. Consideramos que esta es una apreciación superficial e ilógica, que en todo caso refleja la mala dirección del Juez en el proceso pues si esto es como él señala, entonces tenemos que concluir que no se alcanzaron los objetivos de dilucidar respecto a las pericias contradictorias. En efecto, “debió consignarse –mediante descripciones mínimas para revelar su contenido- las pruebas recibidas que no se utilicen (o se descarten) en la fundamentación, porque sólo de este modo se podrá verificar si su inclusión hipotética en esa fundamentación pudo haber impedido llegar a la conclusión fáctica a la que la sentencia arribó o hubiera determinado una conclusión distinta (prueba dirimente)[48]”. Es decir, el Juez debió de valorar el debate pericial y señalar al menos las conclusiones de la pericia dirimente que al parecer fue presentada al Juzgado por escrito, lo que nos lleva a concluir que no es una sentencia con justificación racional y fundada en Derecho. 

     En segundo lugar, se alega para absolver a los médicos que no se llegó a determinar la existencia de imprudencia o impericia en la intervención quirúrgica. Sin embargo, en ningún extremo de la denuncia se aprecian imputaciones por imprudencia o impericia; por el contrario la imputación se centra fundamentalmente en la negligencia médica circunscrita en la infracción de las normas objetivas de cuidado por el resultado muerte producto de una operación quirúrgica tardía, cuando las dilaciones habían potenciado el agravamiento del paciente y lo habían colocado en un alto grado de mortalidad. Resulta una ironía que el juez sentenciador invoque la historia clínica sin hacer referencias específicas para sostener que se tomaron “las precauciones del caso para los fines de la intervención”. Pero ocurre que esta parte de la sentencia se contradice con otra en la que se expresa: “procede la absolución de los acusados, por cuanto la negligencia o imprudencia que se les imputa no ha sido racionalmente probada”. En otras palabras, no se sabe a ciencia cierta porqué se les absuelve a los médicos, si por haber demostrado ser inocentes de acuerdo con la historia clínica o por que las pruebas no fueron suficientes para demostrar la responsabilidad culposa penalmente atribuida. En todo caso, la sentencia debió ser más clara en este aspecto, conforme lo exige el art. 284 del C. de P. P.

En tercer lugar, se afirma que no se estableció la relación de causalidad o nexo causal. La doctrina penal, bajo la tesis de la equivalencia de las condiciones, enseña que existe relación de causalidad cuando se puede suponer suprimido el acto de voluntad, sin que deje de producirse el resultado. En el presente caso si suprimimos el acto de postergar la operación de Juan Pablo Félix Ayona calificada de urgente y colocamos en su lugar el acto de una operación oportuna, entonces dejará de producirse el resultado muerte, con lo que queda acreditado fehacientemente el nexo causal de la tipicidad objetiva. Por tanto, no tiene fundamentación lógica el argumento glosado por el juzgador.

Y en cuarto lugar, el Juez sostiene que “de la declaración instructiva de “B” aparece que el es Jefe de Cirugía del IPSS y que el día 30 y 31 de enero no ha estado trabajando en el hospital, enterándose de su deceso el 2 de febrero de este año”. Al parecer, en este caso, el Juez considera probado un hecho exculpatorio con tan sólo la afirmación que en su propio favor hace un procesado. Nosotros consideramos que se trató de una coartada que en ningún modo fue probada. 

     En quinto lugar, se encuentra acreditado que el paciente agraviado fue evaluado por el Dr. Lévano Peñaloza en dos oportunidades y señaló en la historia clínica “urgente traslado a cirugía”; sin embargo, es evidente que a pesar del alarmante estado de salud que presentaba el paciente resulta que los médicos encausados postergaron la operación durante 12 horas, ya que recién operaron a las 00.30 horas del día 31 de enero. La disculpa que presentan es que ese día 30 de enero tuvieron programadas varias operaciones y que la operación del paciente infectaría la sala de operaciones. Consideramos que en este caso no se tenía que argumentar únicamente que el día de los hechos los procesados realizaron varias operaciones, pues lo que se cuestiona es la razón por la que la operación del agraviado fue relegada al último lugar, a pesar de la gravedad de su estado y el carácter urgente de la intervención quirúrgica precisada por otros médicos del mismo nosocomio. ¿Cómo el Juez puede afirmar que no hay pruebas? ¡Ahí están las pruebas y ahí la culpa médica punible!  

Concluyendo: a nadie escapa que la posibilidad de exigir en estos supuestos responsabilidad al profesional médico que infringe las normas objetivas de cuidado, sobre todo a quienes permanecen impasibles, indolentes y sin sentimientos de solidaridad con sus pacientes. Aquí, en la sentencia que acabamos de analizar, hemos sido mudos testigos de la impunidad de un evidente delito de homicidio culposo o imprudente en agravio del paciente. Hemos objetivado una evidente falta de motivación y una valoración ilógica e irracional de la prueba. Pero al margen de los puntos críticos expuestos, queremos dar la voz de alerta a los abogados, magistrados y el público en general para que, previa evaluación razonable de la imprudencia, denuncien a los médicos en casos de mala praxis, con el objeto de que el binomio doctrina-jurisprudencia se dinamice, y así nuestra sociedad inicie el camino hacia la consecución de una garantía plena para la vida y la salud de la ciudadanía. Nosotros como hombres de Derecho y conocedores de esta problemática, no debemos permitir que la violación de las normas objetivas de cuidado por parte de algunos profesionales médicos, lo siga encubriendo por siempre la tierra, mientras que estos mismos hechos cometidos por otros profesionales se discuta siempre a la luz de los tribunales.

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[1] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del médico, aspectos civiles, penales y procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, p. 9.

[2] La exigencia de responsabilidad jurídica a los médicos no es un tema nuevo. Los autores que se han dedicado al mismo han encontrado antecedentes que datan de alrededor del año 2394 a.c. en el primer texto que se conoce sobre deontología médica  y que es el Código de HAMMURABI. En dicho código se encuentra hasta trece números dedicados a la profesión médica. Los egipcios, por su parte también disponían de un código de reglas y conocimientos médicos que debían cumplirse, so pena de muerte para el médico. Véase en “Valoración de las denuncias por mala praxis médica en el país Vasco” por el Dr. Guillermo Portero Lazcano; Medicina Legal, Derecho Médico y Criminalística, V Seminario Internacional de Actualización; Instituto de Medicina Legal del Perú “Leonidas Avendaño Ureta”, Lima 2000, p. 41.

[3] Debe tenerse en cuenta que el Código Penal Español de 1995 en su catálogo de delitos utiliza la denominación de homicidio y lesiones imprudentes. En el Perú el CP de 1924 los denominó homicidio y lesiones por negligencia; y el CP91 homicidio y lesiones culposas.

[4] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis médica, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina-2003, p. 163.

[5] Se recuerda siempre al maestro madrileño Jiménez de Asúa cuando enseñaba que en efecto, la negligencia es una negación de la diligencia, y quiérase o no, se encuentra en todas las restantes formas de culpa. Lo ha visto muy claramente en el Brasil Basileu García. El imprudente – que sensu estricto puede emplear cuidado en su imprudencia- descuida, en primera instancia, las debidas cautelas de no precipitarse, de no actuar prematuramente. Ante todo, pues, la imprudencia es negligencia, y lo mismo puede decirse de le impericia, y hasta la inobservancia de los reglamentos, pues el no respetar las reglas de estos es una falta de cuidado y, por ende una negligencia. En JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal-Tomo V,  la culpabilidad, segunda edición, Editorial Losada S.A., 1963, p. 913.

[6] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis médica, cit., p. 164-166.

[7] NAVARRO CARRILLO, John Albert, Negligencia médica, Jurisprudencia penal, Publicom/NOVAGRAF S.A.C., Lima 2003, p. 14. 

[8] JORGE BARREIRO, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid-1990, p. 40.

[9] Cfr. HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 51.  LUZÖN PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal, Parte General, Madrid, Universitas, 1996, p. 499.

[10] JORGE BARREIRO, Alberto, Jurisprudencia penal y Lex artis médica, p. 75.

[11] La lex artis médica es un concepto sanitario que fija los marcos de actuación de los profesionales y técnicos sanitarios. Las investigaciones, las publicaciones científicas, los criterios interpretativos, las pautas o protocolos, etc., que deben regir la actuación de los médicos y personal asistencial componen la denominada lex artis médica.

[12] HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, cit., p. 57.

[13] FEIJÓO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del “fin de protección de la norma de cuidado”. José María Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 263.

[14] BENITEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco – CRUZ BLANCA, María José, Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 178.

[15] Cfr. QUINTANAR DIEZ, Manuel, Imprudencia en el ámbito hospitalario, Cuadernos de Derecho Judicial, La responsabilidad penal de las actividades de riesgo, Madrid 2002, p. 251. 

[16] JAKOBS, Günter, Derecho penal parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid-1995, p. 384.

[17] ROXÍN, Claus, Derecho penal parte general, Tomo I, Fundamentos de la estructura de la teoría del delito, Editorial Civitas, Madrid-1997, p. 1000.

[18] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, Deber de cuidado y delito imprudente, Editorial BOSCH, Barcelona 1998, p. 40.

[19] GÓMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, La responsabilidad penal del médico, segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 383.

[20] GÓMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, cit., p. 384.

[21] Cfr. HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Colección de delitos, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 68.

[22] ROXÍN, Claus, Derecho penal parte general, op. Cit., p. 1017.

[23] RUEDA MARTÍN, Ma. Ángeles, La concreción del deber objetivo de cuidado en el desarrollo de la actividad médico-quirúrgica curativa, InDret, Revista para el análisis del Derecho, 4/2009, Barcelona, p. 47-48. 

[24] Es ilustrativa la sentencia alemana de 1931 en la que se condenó a un conductor por atropellar a una niña de trece años que había salido repentinamente de detrás de un edificio, el RG justificaba la decisión explicando que cuando el “conductor observa que hay casas a los lados de la calle, debe contar en todo momento con la posibilidad de que alguien salga de las mismas y cruce la calle de manera precipitada”. Datos recogidos de MARAVER GÓMEZ, Mario, op. cit. p. 37.

[25] La división del trabajo horizontal es la que se da  entre colegas que –por su estado de formación, competencia e independencia- se encuentran en situación de igualdad. El caso típico es del cirujano y el anestesista, que trabajan conjuntamente en funciones complementarias con los conocimientos propios de sus respectivas especialidades. La división del trabajo vertical se refiere a una relación de jerarquía entre el personal sanitario interviniente, y se caracteriza porque entre tal personal existe una relación de supra y subordinación. El ejemplo típico de esta modalidad de división del trabajo es el que se da en las relaciones entre el médico cirujano (jefe del equipo quirúrgico) y las enfermeras (o ATS), que le ayudan en la operación. D.WILHELM, Verantwortung und Vertrauen, KL. ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, y E. W. HANACK, Die Arbeitsteilung zwischen Arzt und Schwester im Strafrecht, citados por Jorge Barreiro, Agustín, cit. p. 117.  

[26] En el campo de la medicina se puede confiar en que el cuerpo auxiliar cumplirá cabalmente con las funciones asignadas, por ejemplo: en el caso del médico no existe responsabilidad de su parte si opera con material que no está debidamente esterilizado porque él puede esperar fundadamente que esta labor será cumplida correctamente por una instrumentadora. A él sólo le concierne  el deber de asignar correctamente las funciones que se han de cumplir y de impartir órdenes claras y entendibles, y que en el caso que nos ocupa, la médico pediatra IVMG dio la correcta instrucción al indicar dextrosa al cinco por ciento después de una evaluación, diagnosticándole a la menor un proceso infeccioso viral, y que la enfermera CQC, que reemplazó a la enfermera RRB por dos horas aproximadamente, verificó que la vía estaba permeable y que el goteo está según lo indicado. Solo respondería en consecuencia por defecto de comunicación y coordinación en su equipo de trabajo o por instrucciones que no sean lo suficientemente claras, cosas que no se produjeron, más por las eventualidades, incapacidades profesionales de algunos de ellos o por la prestación sin la observancia del deber de cuidado de sus colaboradores, esto es, la conducta imprudente por parte de la enfermera RRB al ejecutar las instrucciones dadas por la médico pediatra. Es pues en base al principio de confianza, parte de la moderna teoría de la Imputación Objetiva la cual tiene por finalidad determinar la atribuibilidad de un resultado, que tiene como una de sus fundamentos el principio de autorresponsabilidad y que el ámbito de la responsabilidad de cada uno se limite a su propia conducta que no se le puede imputar el resultado lesiones graves culposas a la médico pediatra IVMG, ni a la enfermera CRQC, ocurrido por la frustración de la expectativa de una conducta adecuada al debido cuidado por parte de la enfermera RRB al suministrar la dextrosa al cincuenta por ciento cuando lo indicado era al cinco por ciento, lo contrario nos llevaría a extender la responsabilidad penal a todas las enfermeras y médicos que laboraron el día diecisiete de octubre del noventa y cinco, que tuvieron a cargo el cuidado y evolución de la menor agraviada. Exp. Nº 86-96, 22/ago/1997, Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, Juez: RUGEL MEDINA, Luz Janeth, Sec. Alvarado. En: Negligencia médica, jurisprudencia penal, John Albert Navarro Carrillo, Lima, 2003, p. 255.

[27] El Tribunal Supremo Federal alemán ha reconocido que en una operación los médicos especialistas intervinientes pueden confiar en la colaboración correcta del colega de otra especialidad. También tiene dicho el mencionado Tribunal que la enfermera que recibe del médico una orden para la aplicación de determinado medicamento o la ejecución de cierto procedimiento puede confiar en la viabilidad de la instrucción sin necesidad de comprobarla. A su vez, el médico que solicita de una enfermera una inyección de determinada dosis puede confiar en que le será suministrada la sustancia correspondiente en la cantidad indicada, mientras la enfermera podrá a su turno confiar en que las instrucciones recibidas del médico corresponden a la técnica médica. ABRALDES, Sandro, Delito imprudente y principio de confianza, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina 2010, p. 206.

^[28] Con acierto se sintetiza que mediante el principio de confianza, cada sujeto puede organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás personas se comporten también de la manera reglamentaria que uno espera. MORALES SALDAÑA, Julio Enrique, La responsabilidad penal de los médicos por actos de función, P & P Servicios generales E.I.R.L., Chiclayo-Perú 2001, p. 234.

[29] ROMEO CASABONA, Carlos María, Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad de riesgo, Editorial Comares, Granada 2005, p. 215.

[30] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, Responsabilidad penal del personal sanitario, Atribución de responsabilidad penal en tratamientos médicos efectuados por diversos profesionales, Editorial THOMSON-ARANZADI, Navarra 2003, p. 42.

[31] SILVA SÁNCHEZ J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 28.

[32] JORGE BARREIRO, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid 1990, p. 120.

[33] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, María José, cit., pp. 190-191.

[34] SILVA SÁNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, cit., p. 14.

64  CHOCLAN MONTALVO, José Antonio, Deber de Cuidado y Delito Imprudente, BOSCH Casa Editorial S.A., primera edición, Barcelona 1998, p. 182.

[35] SILVA SÁNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, cit., p. 49.

[36] ESER, Albin, Estudios de Derecho penal médico, Traductor y editor: Manuel A. Abanto Vásquez, IDEMSA, Lima 2001, p. 33.

[37] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, María José, La imprudencia punible en al ámbito de la actividad médico-quirúrgica, En: estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios, Editorial DYKINSON, Madrid-2009, p. 175.

[38] CORCOY VIDASOLO, Mirentxu, El Delito Imprudente, Criterios de imputación del Resultado, segunda edición, Julio César Faira Editor, Montevideo-Buenos Aíres 2005, p. 207.

[39] “Sanzari v. Rosenfeld, 1961, 34 NJ 128, 167 A2d, 625. En: Responsabilidad profesional, 5, Director: Carlos Alberto Ghersi, Editorial Astrea, Argentina-1998, p. 69.

[40] KADAGAND LOBATÓN, Rodolfo/CABRERA DE KADAGAND, Fiorella, Responsabilidad penal del Médico, Editorial RODHAS, Lima 2002, p. 29.

[41] DOMINGUEZ IZQUIERDO, Eva María, El falso peritaje médico en causa judicial, En: estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 405. 

[42] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del médico, aspectos civiles, penales y procesales. Editorial Astrea, Buenos Aires-1999, p. 243.

[43] GERVASIO SÁNCHEZ, Oscar, La historia clínica como requisito y prueba profesional del médico. En: Cuadernos Jurídicos 2, primeras jornadas de Derecho médico, Universidad Central de Chile, 2000, p. 75. 

[44] ACHAVAL, Alfredo, La documentación médica (con exclusión de la historia clínica). En: responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal. Volumen I, Argentina 2007, p. 65.

[45] KVITKO, Luis Alberto, La historia clínica como medio de prueba. En: responsabilidad profesional de los médicos, ob. cit., p. 259.

[46] Anteproyecto de Código Penal 2004, artículo 39: La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal. Artículo 40: La pena de inhabilitación prevista en el artículo 36, inciso 7 y 9, de este código podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos. En el Anteproyecto de Código Penal del 2009 el artículo 38 es idéntico al artículo 39 del Anteproyecto del 2004; sin embargo, desaparece la inhabilitación accesoria para los delitos culposos que prevé el artículo 40 del Anteproyecto antes mencionado.  

[47] Se trata de un caso que aconteció en la Provincia de Chincha, Departamento de Ica, de hechos ocurridos en enero de 1987 y con acusación fiscal y sentencia absolutoria en el año de 1989. Para el análisis, el caso se ha adecuado al Código penal vigente.

[48] CAFFERATA NORES, José I., Manual de derecho procesal penal. Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Córdoba, Argentina 2004, p. 557.