EL COLABORADOR EFICAZ Y LA INDEFENSIÓN DEL IMPUTADO

Autor: Gilberto Félix Tasayco.

Sumario: 1) Breve introducción. 2) Definición de colaborador y colaboración eficaz. 3) Investigador eficaz y colaborador eficaz. 4) La colaboración eficaz y la involución del principio de contradicción. 5) La corroboración de la declaración del colaborador eficaz en las medidas cautelares personales. 6) A modo de conclusión. 

1)    Breve introducción

La colaboración eficaz (Arts. 472 a 481 A del CPP 2004) ha generado una gran polémica doctrinal y jurisprudencial en nuestro país. La razón fundamental estriba en que con este proceso especial se pueden limitar algunos principios como los de defensa y contradicción, que traen como consecuencia una evidente indefensión del imputado y que el órgano jurisdiccional debe solucionar y decidir ponderando entre dos alternativas: garantismo y eficacia. En efecto, partimos considerando que, actualmente, la colaboración eficaz ha invertido la evolución de los principios de defensa y contradicción.    

2)    Definición de colaborador y colaboración eficaz

En líneas muy generales, la definición de colaborador eficaz (CE) implica una operación jurídico-política del proceso penal en la lucha contra la criminalidad organizada. La condición de CE la adquiere aquella persona que ha delinquido y que merece el reproche penal por el delito o los delitos que ha cometido. En esa línea, la colaboración eficaz es una operación formal de intercambio entre aceptación de hechos y calificación jurídica con información y beneficios punitivos a través de una negociación entre el fiscal, el colaborador y su abogado defensor. De aquella negociación secreta y premial –que en Perú tiene sus orígenes en la época del terrorismo- subyace un toma y daca de información fiable, útil, relevante y corroborable con una exención, remisión, disminución o suspensión de la ejecución de la pena a favor del colaborador.

3)    Investigador eficaz y colaborador eficaz

En sociedades democráticas como la nuestra es común que el Fiscal posea el privilegium de dirección de la investigación de los delitos. Este modelo incide claramente en la adhesión de nuestro legislador a un esquema acusatorio que replantea la vieja figura del Juez instructor por la del Fiscal investigador respetuoso del derecho de defensa. Es aquí donde nace la responsabilidad de los fiscales quienes poseen entre sus atribuciones más relevantes, la defensa de la legalidad y los derechos ciudadanos. Frente a ello, el colectivo social se ve empoderado para exigir que el MP viabilice sus recursos y cumpla con eficacia y eficiencia la garantista prerrogativa constitucional encomendada. Sin embargo, la prerrogativa fiscal invocada se eclipsa frente al rol delator del colaborador eficaz.

Pero, ¿por qué decimos que la atribución investigadora de los fiscales se eclipsa frente al rol delator del CE? Porque el CE –persecutor de beneficios premiales- pasa a ser un usurpador de la labor estratégica del fiscal, al facilitar el descubrimiento de la verdad a quien por mandato constitucional posee el rol natural de fiscal investigador. Y que debería responder al rol que corresponde: “Investigador eficaz”. Al margen de que la colaboración eficaz en algunos casos ha demostrado su efectividad, lo cierto es que el legislador ha reforzado la labor fiscal disminuyendo el garantismo con indefensión del acusado para lograr la eficacia en la investigación del delito. De lo que se puede colegir, en este extremo, que a pesar de los recursos presupuestales asignados por el Poder Ejecutivo no se ha logrado satisfacer el objetivo de equilibrio procesal entre garantismo-eficacia en la función investigadora del fiscal.

Es decir, no existe una correspondencia entre los recursos estatales asignados con los resultados en efectividad equilibrada que se espera del fiscal investigador. Es aquí donde radica el problema planteado. Desde esta perspectiva, el proceso o procedimiento por colaboración eficaz parece ser un truco procedimental que han construido los que defienden la impotencia de algunos fiscales en la efectiva investigación del delito, en detrimento de una evidente indefensión del imputado y del derecho a un proceso con todas las garantías. 

4)    La colaboración eficaz y la involución del principio de contradicción

Cuando hablamos de principio de contradicción queremos referirnos a mandatos de optimización que garantizan el derecho de defensa. San Martín Castro (2015) anota que el principio de contradicción es un principio de carácter absoluto que atiende a las partes y a su rol en el proceso, y permite que el proceso tenga una estructura dialéctica (p. 64). De este concepto debe destacarse la idea de proceso con estructura dialéctica que significa actuación de las partes confrontando argumentos con libertad en el debate. No obstante, la regulación legal de la colaboración eficaz relativiza el principio de contradicción al extremo de producir la indefensión del acusado en un proceso sin garantías.  

  

Y decimos indefensión y proceso sin garantías porque el principio de contradicción se encuentra nulificado en la investigación preparatoria y en el juicio oral pues a la defensa técnica del imputado se le impide el ejercicio del poder de control y contacto visual directo en la declaración del colaborador. Y me pregunto, ¿cómo puedo contrainterrogar al CE si no sé quién es? Como se puede observar, el principio de contradicción en este caso ha involucionado. Esta típica limitación legal puede ser considerada por la defensa como un uso abusivo del derecho que no armoniza con el modelo de Estado que manda la Constitución. Sin duda, el déficit de contradicción merma las posibilidades de defensa al impedirse a la defensa técnica del imputado, por ejemplo, desentrañar respecto a la fiabilidad o credibilidad del CE.

Así, enseña Asencio Mellado (2018) que instaurado un proceso penal, contradictorio, se incoe un procedimiento por colaboración eficaz y en el mismo se practiquen actos de investigación de todo tipo que podrían ejecutarse en aquel de forma contradictoria, carece de explicación y justificación. Sin justificación alguna, la fiscalía abandona el proceso e investiga sin control alguno en “su” procedimiento, sin partes imputadas, sin defensa, sin contradicción, para, inmediatamente, incorporar al proceso lo así obtenido (p. 21). Ciertamente, el secreto del proceso o procedimiento por colaboración eficaz garantiza la eficacia de los resultados; no obstante, en el derecho penal y en las ciencias penales el objetivo mayoritariamente aceptado es efectuar una ponderación de intereses y lograr el equilibrio entre garantismo-eficacia.

5)    La corroboración de la declaración del colaborador eficaz en las medidas cautelares personales

Entre los instrumentos de políticas públicas que el legislador ha diseñado en la lucha contra el fenómeno del crimen organizado, se encuentran las medidas cautelares personales, y entre ellas, la prisión preventiva, para lo cual resulta imperativa la corroboración interna de la declaración del colaborador. De ese modo se han pronunciado los jueces superiores integrantes de las salas penales de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales en el I Pleno Jurisdiccional 2017. 

Así, la declaración del colaborador eficaz debe ser corroborada internamente para su objeto (convenio Ministerio Público y colaboración eficaz). Empero, para ser utilizada en un requerimiento de medida coercitiva deberá acompañarse con los elementos de corroboración del proceso de colaboración eficaz. Estos elementos deberán ser valorados por el juez conjuntamente con los elementos de convicción del proceso receptor, para determinar si se ha configurado una sospecha grave y decidir la medida coercitiva; en ese orden, no es admisible que se pretenda una corroboración solo con elementos de convicción que se han producido en el proceso receptor. (…) Al Fiscal le corresponderá postular el ofrecimiento de la declaración del aspirante a colaborador eficaz, acompañando los elementos de convicción que corroboren el dicho. (Acuerdo Plenario Nº 02-2017-SPN, del 05/12/2017)

De otro lado, la reserva de la identidad del colaborador es una decisión del fiscal si existieran riesgos para la vida de aquel. Frente a esta regla de reserva de identidad, ¿podrá el abogado defensor del imputado cuestionar la ausencia de incredibilidad subjetiva si no conoce la identidad del colaborador? Indudablemente, la respuesta es negativa. En efecto, es imprescindible -para garantizar el derecho de defensa compatible con el debido proceso- que exista la posibilidad de que la defensa pida se revele la identidad del colaborador a fin de no vulnerar el contradictorio. En esa línea, el F. 22º del A.P. 02-2017 expresa: La declaración del colaborador debe tener mayores controles pues éste busca un beneficio. (…) El tema de la identidad reservada del aspirante a colaborador es gravitante para dictar la prisión preventiva; pues se presenta la posibilidad de que la defensa técnica cuestione la prisión preventiva sin haber tenido la oportunidad de contradecir por la identidad reservada del colaborador.

6)    A modo de conclusión

La importantísima función fiscal debe compatibilizarse con la función de la defensa técnica. Por ello, el fiscal investigador deberá de efectuar un juicio de fiabilidad del colaborador con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa. Indudablemente, en la colaboración eficaz con beneficios premiales se trasluce un proceso o procedimiento con limitaciones al principio de contradicción, lo que constituye una agresión a otros principios como aquel que dice que “nadie debe beneficiarse de su propio delito”. No podemos negar la utilidad y eficacia en diversos casos con colaboración eficaz, pero tampoco podemos negar que en otros casos con delaciones falsas se vulneran principios como los de defensa y contradicción.  

  

Tratándose del requerimiento de una prisión preventiva deben compensarse los déficit de contradicción y defensa posibilitando que el imputado y su defensor tenga un plazo razonable mayor a las 48 horas para prepararse y poder controvertir la declaración del colaborador y los elementos de convicción que se acompañen, por otro lado, resulta indispensable que las transcripciones de la declaración del colaborador deben ser proporcionadas a la defensa de forma completa con relación a los hechos del proceso derivado o conexo en el que se está requiriendo la prisión preventiva, bajo responsabilidad del fiscal. (TALAVERA ELGUERA, 2018, p. 264).

Otra cuestión que sugiere la intervención imparcial del órgano jurisdiccional y del fiscal director de la investigación viene referida al cuidado que se debe tener para identificar al colaborador mendaz que ha hecho del delito su profesión y cuya delación está promoviendo una prisión preventiva o ha promovido la acción penal contra un inocente. Ahora bien, en este caso ¿cuál es el mensaje que transparenta la figura del CE? Es simple, mientras más delincuente o inmoral seas, más experimentado estarás para obtener pruebas y ofrecerlas en juicio, y, por tanto, más posibilidades tendrás para que tus delitos queden impunes o se aproximen a la impunidad. Entonces, a mayor inmoralidad, mayor grado de impunidad. En efecto, la resultante de esta estructura normativa es la obtención de un proceso sin garantías, con indefensión del acusado y déficit de contradicción, con la intervención de un colaborador eficaz con credibilidad relativa, con una actividad probatoria abusiva y sin control, y lo que es más grave aún, con una abierta inconstitucionalidad ajena a un moderno estado constitucional de derecho.