(Cárcel de Guantánamo. Foto referencial: es.wikipedia.org)
Sumario:
1.
Introducción. 2. Las teorías de la pena. 3. Teorías retributivas o absolutas.
4. Teorías subjetivas de la retribución. 4.1. Postura de Kant. 4.2. Teoría de
la expiación. 5. Teorías objetivas de la retribución. 6. Críticas a las teorías
de la retribución. 7. Teorías de prevención o relativas. 7.1. Prevención
general. 7.2. Prevención especial. 8.
Teorías preventivas mixtas o de la unión. 9. La función de la pena en el Código
penal peruano. 10. A modo de conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Como cuestión metodológica previa debemos
indicar, que el principal objetivo que intentaremos destacar en las páginas que
siguen, será presentar las funciones de la pena desde dos perspectivas: desde
el Derecho positivo y del político criminal. Esto nos permitirá entender la
importancia fundamental que tiene para el sistema penal la conveniencia de
relacionar el aspecto programático y de seguridad normativa del Derecho penal con
la misión que le corresponde asumir en la praxis
a la perspectiva filosófico-jurídica y de política criminal. En efecto,
habiéndose delimitado la línea de análisis que intentaremos mostrar, y que no
se corresponde con la función del Derecho penal desde una perspectiva predominantemente
sociológica, exploraremos, en primer lugar, los aspectos esenciales de la
función del Derecho penal; examinaremos, en segundo lugar, las diversas teorías
clásicas que explican la función de la pena, para finalmente determinar cuál es
la función de la pena que se reconoce en nuestro programa normativo y cuál es
la que se reconoce en la vivencia práctica. Luego, la idea central permitirá
que como parte final se presenten algunas conclusiones que determinen cuál o
cuáles de estas teorías, desde la perspectiva filosófico-jurídica y de política-criminal,
explican de lege ferenda la mejor opción
que el Derecho penal debería asumir en un modelo de Estado social y democrático
de Derecho como el que aspira nuestro legislador constitucional.
2. LAS TEORÍAS DE LA
PENA
De entrada podemos afirmar, que las teorías de
la pena son formulaciones jurídico-penales que intentan explicar el para qué sirve la pena y si su
imposición por la comisión de un delito o falta se encuentra legitimada por las
teorías del Derecho penal. Efectuada esta precisión, debemos indicar ahora que el
sistema que sirve de base a las teorías de la pena se construye tradicionalmente
por la doctrina distinguiéndolas a partir de tres concepciones básicas: 1. Las
teorías retributivas o absolutas; 2. Las teorías de prevención o relativas; y,
3. Las teorías de la unión o mixtas. Las formulaciones teóricas enunciadas
contienen en sí mismas diversas características que a continuación pasaremos a desarrollar.
3. TEORÍAS
RETRIBUTIVAS O ABSOLUTAS
Las teorías retributivas o absolutas deben su
paternidad a Kant y Hegel, los mismos que son considerados forjadores del
idealismo alemán del siglo XVIII y XIX. Para los que defienden esta teoría el
que ha cometido un delito merece una sanción, pues aquel que a través de un comportamiento delictivo afecta
bienes jurídicos de otro, debe recibir su merecido por razones de justicia. Se
trata de dar prioridad a deberes religiosos, éticos y jurídicos de retribución con
el objeto de restablecer el orden social perturbado por el delito.
Las teorías de la retribución de Kant y Hegel, asignan
a la pena la función metafísica de la realización de ideales “absolutos” (no
relativos, circunstanciales) como las exigencias de Justicia o del Derecho, con
ausencia de un fin socialmente útil[1].
La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido,
entendida bien como una necesidad ética, como un “imperativo categórico” al
modo que la entendió Kant, bien como una necesidad lógica, negación del delito
y afirmación del Derecho, como la concibió Hegel[2].
No obstante, en el marco de las teorías de la retribución la doctrina incluye a
teoría de la expiación que tiene su fundamento en caracteres religiosos o
morales. En efecto, las teorías absolutas, denominadas también no utilitaristas, se dividen a su vez en
teorías subjetivas de la retribución (Kant y teoría de la expiación) y teorías
objetivas de la retribución (Hegel).
4. TEORÍAS SUBJETIVAS
DE LA RETRIBUCIÓN
4.1. Postura de Kant
La filosofía kantiana se enmarca perfectamente
en su época, aunque no puede decirse que en el aspecto penal fuera el
pensamiento más progresista. Nos encontramos en un momento en el que la filosofía
penal camina ya por otras vías de la mano de Voltaire o del Marqués de
Beccaria. Se trata del llamado periodo humanitario en el que los pensadores
reaccionan contra las atrocidades que bajo el manto del Derecho penal se venían
haciendo por la justicia del Antiguo Régimen. Así, en el ámbito filosófico
comienza a tener auge el empirismo y la humanización. Kant mantiene en ambos
extremos la postura contraria: frente al empirismo sostiene el racionalismo y
frente a la humanización penal defiende el retribucionismo absoluto, llegando a
la crítica de la obra de Beccaria, acusando a este de dejarse llevar por un
“sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado” porque este había
sostenido que la pena de muerte era ilegal dado que no podía ser contenida en
el contrato social originario[3].
La ley del talión (jus talionis), que aparece incluso entre los trascendentes
postulados bíblicos, explica la idea de
retribución de la pena desde una perspectiva ética. Aquí, no se trata de
castigar a un hombre por ser tal, sino porque ha causado un mal y por tanto le
corresponde una pena igual o equivalente al delito cometido. Es decir, si matas
debes pensar que te matas, si robas, te robas; no hay otra alternativa. En
efecto, la idea central que inspira a Kant es que la pena justa se concibe como
un imperativo categórico. Pero, hay
un aspecto que separa la posición retributiva subjetiva de Kant de la postura
objetiva de Hegel y de las teorías funcionales del Derecho penal y que se
refiere a las razones de utilidad social de la pena. Kant no admite sancionar
al delincuente por razones de utilidad social pues considera que el hombre no
es una cosa, es una persona, es un fin en
sí mismo y como tal no debe ser instrumentalizado. En tal sentido, la pena
para la postura kantiana no tiene una finalidad utilitarista, y se impone
legítima y justicieramente al que ha delinquido en base a una retribución
semejante o del mismo tipo que el delito cometido.
El ilustrativo ejemplo de la isla es del todo
didáctico para comprender la postura retribucionista de Kant: aunque una
sociedad se pusiera de acuerdo para disolverse (p. ej., los habitantes de una
isla deciden separarse y desperdigarse por todo el mundo), debería ajusticiarse
previamente al último asesino que se encuentre en prisión aunque ello ya no sea
necesario. Según el filósofo alemán, de esa manera todo el mundo podría
experimentar el valor de sus actos y la culpabilidad no recaería sobre el
pueblo que no ha ejecutado esa pena. En caso contrario, el pueblo podría ser
considerado como partícipe de esa lesión de la justicia. Este es el mejor
ejemplo de teoría absoluta: que la pena sea innecesaria para la sociedad (ya
que esta deja de existir) es absolutamente indiferente para la pena como
institución, en la medida que el autor se merece la pena. Existe un deber de
retribuir con penas por parte del Estado, incluso justo antes de su disolución
como tal[4].
4.2. Teoría de la
expiación
Esta teoría entendida como arrepentimiento del
autor se encuentra estrechamente vinculada a la tradición cristiana de la
expiación del pecado o de la redención de la culpa mediante la penitencia.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, esta teoría ha sufrido críticas
insuperables por parte de la doctrina más cualificada. Según sus partidarios,
la pena no buscaría el restablecimiento de la justicia o del Derecho como otras
teorías retributivas, sino de la propia personalidad. La expiación es entendida
como una disposición moral o personal del culpable. Para esta teoría, el reo
reconocería la pena que sufre como una consecuencia justa y necesaria de su
delito (de su mala acción). La pena tendría un sentido catártico para despertar
sentimientos de culpabilidad y el consiguiente arrepentimiento en el autor del
delito. La pena sería, así, no sólo un padecer, sino un actuar[5].
Como es obvio entender, con la teoría de la
expiación prevalecen los sentimientos espirituales, morales y religiosos como
características principales de la pena. Bajo esta concepción la pena toma
sentido en base al arrepentimiento del autor y se impone no como un imperativo
categórico al estilo de Kant, tampoco como una fundamentación jurídica al
estilo de Hegel, sino como un merecido castigo por el pecado cometido. García
Pablós de Molina[6] sobre
el particular considera que, por ser la expiación un elemento subjetivo, era
impropio para el derecho; y además era un instrumento que no compatibilizaba
con la pena, pues no se buscaba que sea una coacción proveniente del Estado
sino del propio autor que asume su responsabilidad y voluntariamente responde
por las consecuencias que haya producido su conducta.
5. TEORÍAS OBJETIVAS
DE LA RETRIBUCIÓN
Más jurídica es la fundamentación de la teoría
retribucionista que propuso Hegel. Para éste el carácter retributivo de la pena
se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad
general” representada por el orden jurídico, que resulta negada por la
“voluntad especial” del delincuente[7].
En ese sentido, Hegel funda su teoría en base a la dialéctica hegeliana que se
estructura triádicamente del siguiente modo: voluntad general u ordenamiento
jurídico (tesis); negación del orden
jurídico o delito (antítesis); y,
negación de la negación o pena (síntesis).
Esta postura retribucionista que tiene una base netamente jurídica, asume una concepción
objetiva que plantea el restablecimiento del Derecho. Con otras palabras, por
esta vía la pena tiene una dimensión objetiva que se constituye como una
reacción estatal en la que no tiene prevalencia la lesión de los derechos
individuales sino la lesión del Derecho.
Para Hegel se trata de llevar a sus últimas
consecuencias su teoría dialéctica, de manera que si el delito niega al Derecho, solo mediante la pena, que
es la negación del delito, puede recuperarse el equilibrio de la Justicia. El
retribucionismo en Hegel es menos empírico y más idealista, que lo fue en Kant;
no necesita de acudir a la ley talional para explicar la retribución, por lo
que puede explicar sin problemas su compatibilidad con la heterogeneidad entre
delito y pena[8]. En
efecto, para Hegel, al igual que Kant, la imposición de la pena como
realización de la Justicia tiene su fuente motivadora en lo que sucedió en el
pasado y sus fundamentos van en contra de las concepciones utilitaristas
instrumentadoras que tienen amparo en las teorías de prevención. Sin embargo, a
decir de Zaffaroni[9], todo
esto era muy elaborado, permanecía en el plano del idealismo filosófico y, al
promediar el siglo XIX, resultaba demasiado abstracto frente a lo que estaba sucediendo
en un mundo, que cambiaba con celeridad.
Ahora bien, al margen de que en la doctrina se
estila analizar conjuntamente las concepciones de ambos pensadores como si se
trataran de posturas filosóficas idénticas, lo cierto es que es posible identificar
notables diferencias.
Kant, con su consideración de que la pena
(justa) debe ser del mismo tipo que el delito cometido; Hegel, que no defiende
que la conexión entre pena y delito resida en que sean del mismo tipo, sino del
mismo valor. Dentro de las teorías retributivas es preciso diferenciar la
fundamentación subjetiva de la retribución
(desde la perspectiva del que sufre la pena) de la fundamentación
objetiva intersubjetiva (desde la perspectiva del que la impone). La teoría
objetiva de la retribución de Hegel le concede a los fenómenos delitos y pena
una dimensión social y de comunicación intersubjetiva de la que carecen las
formulaciones kantianas. Por esa razón resulta tan fácil entroncar la teoría de
la pena de Hegel con las modernas teorías de la pena más influidas por las Ciencias Sociales,
mientras la teoría kantiana es utilizada, recurrentemente, para oponerse a la
creciente influencia de dichas teorías de la penas, entre las que se encuentran
las teorías funcionales[10].
DIFERENCIAS
|
|
TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE
KANT
|
TEORÍA RETRIBUCIONISTA DE
HEGEL
|
La pena debe ser del mismo
tipo
|
La pena debe ser del mismo
valor
|
La pena es un deber moral,
un imperativo categórico
|
La pena es un deber jurídico
|
Tiene una dimensión
subjetiva
|
Tiene una dimensión objetiva
|
La pena reduce el Derecho
penal a la ley del talión y se impone por la lesión a la víctima
|
La pena se impone por el
quebrantamiento de la vigencia de la norma
|
SEMEJANZAS
|
Son principialistas
|
Sus fundamentos van en
contra de las concepciones utilitaristas
|
La pena se impone por
razones de Justicia
|
6. CRITICAS LAS TEORÍAS DE LA RETRIBUCIÓN
En primer lugar, se señala como una dura
crítica a la teoría de la retribución de Kant, el problema de que al no ofrecer
una equivalencia entre el sufrimiento del que padece la pena y del que sufre
las consecuencias del delito, vulnera el principio de proporcionalidad. Pues
bien, si el retribucionismo de Kant reduce el Derecho penal a la ley del talión
bajo la premisa de que si matas debes pensar que te matas, si lesionas debes
pensar que te lesionas; habrá que preguntarse como lo hace Vilajosana: “¿cuál sería la pena equivalente al delito
de falsificación de documentos, por ejemplo? El solo planteamiento de esta
cuestión ya parece absurdo”[11].
En efecto, la ley del talión puede funcionar para los delitos contra la vida, la
integridad física, la libertad, pero el planteamiento no afirma la validez del
principio de proporcionalidad. No obstante, aun en los delitos contra la vida
no se ofrecía la equivalencia en el sufrimiento pues no se distinguía si el
homicidio era doloso o culposo, bastaba el resultado para la aplicación de la
ley del talión. Además, baste tan solo con imaginar al delincuente tuerto con
su víctima normal a quien la lesiona gravemente haciéndole perder uno de sus
ojos. Con la aplicación de la ley del talión obtendremos al final el siguiente resultado
que explica la falta de equivalencia en el sufrimiento: un delincuente ciego y
una víctima que puede ver solo con un ojo.
En segundo lugar, se afirma la crítica de que
las teorías absolutas son incompatibles con el Derecho positivo. Así, un Código
Procesal Penal o un Código Penal no podrían incluir en su articulado categorías
jurídicas como el principio de oportunidad, la terminación anticipada, la
conclusión anticipada, la suspensión de la ejecución de la pena, la exención de
pena, el indulto, la amnistía, la prescripción, etc., pues estas no calzan con
las teorías absolutas de la pena en las que predominan los fines de justicia.
Se hace extensivo el análisis crítico también a los beneficios penitenciarios que
permiten al sentenciado egresar del Establecimiento Penitenciario. En ese
sentido, un Código de Ejecución Penal tampoco podría incluir categorías como la
semi-libertad o la liberación condicional.
Finalmente, Kant y Hegel acaban construyendo
una teoría absoluta para un Estado absoluto. En un Estado moderno enmarcado en
un constitucionalismo en versión garantista o iusnaturalista no cabe una
concepción absolutista sino una concepción relativista del Estado y de la pena.
Como afirma Feijoo Sánchez[12],
es cierto que una sociedad que estuviera
realmente segura de lo que es racional o éticamente correcto podría reaccionar
con dureza frente a comportamientos irracionales o faltos de ética. Pero
vivimos en una sociedad abierta y democrática en la que los valores no se
asumen de forma absoluta, sino que se relativizan y cuestionan constantemente.
El problema es que no se puede construir un Derecho Penal como el hegeliano en
sociedades tan relativistas, abiertas y escasamente cohesionadas como las
occidentales.
7. TEORÍAS DE
PREVENCIÓN O RELATIVAS
Llamadas también teorías relativas
fundamentan su posición en el sentido que corresponde a la pena la misión de
prevenir los delitos futuros. “Mientras
que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro”[13].
Se tratan de teorías consecuencialistas vinculadas al utilitarismo que buscan
justificar y legitimar la necesidad social de la pena para la prevención de la
tendencia criminógena y para la evitación de lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos. Las teorías de prevención o relativas se clasifican en
teorías de prevención general negativa y positiva, y teorías de prevención
especial negativa y positiva.
7.1. Prevención
general
En la doctrina jurídico penal aparecen dos
clases de teorías de la prevención general: la negativa y la positiva. La
primera vinculada a la utilización de un insumo básico intimidatorio o coacción
psicológica a través de la norma, y la segunda que legitima la imposición de la
pena por el quebrantamiento de la vigencia de la norma. La evolución de ambas
teorías sirve como orden de análisis a este parágrafo el mismo que se ha
desarrollado a partir de la clásica prevención general negativa para marchar
luego hacia nuevas perspectivas de la prevención general que ha dado lugar a
modelos modernos y liberales como el de la prevención general positiva.
La prevención general negativa nace
para dar respuesta a las insuficiencias de la coacción física de las teorías
retributivas. Su fundamento estriba en el carácter intimidatorio de la pena y
se expresa en el momento de la conminación penal abstracta. En esa línea, esta
teoría se desvincula de las formulaciones éticas orientando el desarrollo del
Derecho penal en base a una teoría de la pena con una clara finalidad disuasiva
a través de la coacción psicológica. Se debe la paternidad de la teoría de la
prevención general negativa a los aportes de Paul Johann Anselm von Feuerbach
(1801). Como anota Mapelli Caffarena, se trata de una teoría que nos ayuda a
entender el sentido de la amenaza, que recoge implícitamente la norma penal. De
manera que cuando ésta obliga a los jueces a imponer una determinada pena a
quien realiza una conducta tipificada
como delito, está también lanzando un mensaje de advertencia coactiva a los
potenciales autores de infracciones para que se abstengan de cometer esos mismos hechos[14].
Es decir, se pune para que el castigo del
delincuente sirva de escarmiento a los demás ciudadanos, para que se abstengan
de delinquir en el futuro[15].
En la actualidad, en la ciencia alemana la prevención general “negativa” ha
sido ampliamente desplazada por la prevención general “positiva”[16].
Ciertamente, la prevención general negativa que se caracteriza por la
intimidación de la generalidad con la
finalidad de que los ciudadanos no delincan, no ha logrado el éxito esperado
pues, entre otras razones, el utilitarismo que lleva consigo atenta contra la
dignidad humana al utilizar al hombre como objeto y no como sujeto de derecho.
La prevención general positiva se
vincula con la afirmación del Derecho y en ella predominan elementos ético
sociales. Desde el análisis realizado por Mir Puig, puede distinguirse entre
concepciones fundamentadoras y limitadoras. Las primeras (Welzel, Jakobs,
Kaufmann) permitirían ir más allá de lo preciso para la intimidación por
razones de integración social. Las segundas, en cambio, sólo buscarían limitar
los excesos de pena debido a razones intimidatorias, exigiendo penas que
respondan a la conciencia social (así, Roxin, Hassemer, Zipf)[17].
A partir de la concepción fundamentadora, se
asigna al Derecho penal la misión de reforzar la conciencia jurídica de la
comunidad y su disposición para cumplir las normas. Para ello es importante una
determinada configuración de las conminaciones penales que propicie luego la
imposición al infractor de la sanción que esa colectividad sienta como justa (y
satisfaga el sentimiento jurídico de tal colectividad). Ello redunda en la
estabilización de la norma. De otro lado, Mir Puig postula una concepción
limitadora consistente en rechazar la concepción fundamentadora de la
prevención general positiva, aceptando la versión integradora de la prevención
general en la medida en que ésta pueda aportar límites a la mera intimidación. A juicio de Mir Puig, no es
aceptable atribuir al Derecho penal una función de prevención general positiva
si con ella se pretende fundamentar, más allá de la intimidación, una
injerencia en la esfera interna del ciudadano[18].
Roxin, por su parte anota que esta teoría abarca tres distintos efectos: efecto de aprendizaje, por el que el
Derecho penal pone a la vista las reglas sociales básicas, cuya violación no
puede aceptarse; el efecto de confianza,
que resulta cuando el ciudadano ve que el Derecho se ha impuesto; y, el efecto de pacificación, que se produce
cuando un quebrantamiento criminal del Derecho es resuelto mediante la
intervención estatal y se restablece la paz jurídica[19].
Un factor diferenciador entre la prevención
general negativa y la prevención general positiva es que en el primero, “el
destinatario no es solamente el que está en peligro de caer en la criminalidad;
mientras que en la prevención general positiva el destinatario es, sobre todo,
el ciudadano fiel al derecho, a quien se debe trasmitir, mediante una justicia
penal en funcionamiento, una sensación de seguridad y una actitud aprobadora
frente al Estado y su ordenamiento jurídico”[20].
Otra diferencia entre ambas clases de prevención es que la intimidación o
coacción psicológica, que es un factor inescindible de la prevención general
negativa, tiende a manifestarse en regímenes dictatoriales, mientras que la
prevención general positiva, con sus inherentes factores limitadores, tiende a
manifestarse en el marco de un Estado social y democrático de Derecho. De ahí,
como anota Roxin[21], la
prevención general negativa tiende a penas duras y desproporcionadas, que van
más allá de la medida de la culpabilidad, y en su exageración tropieza con
dudas constitucionales; en cambio, la idea de prevención general positiva
alcanza penas moderadas. Desde luego, las penas draconianas, que no guardan
relación con la culpabilidad individual del autor, caracterizan a las
dictaduras y, por ello, son más bien perjudiciales para el efecto de confianza
y de pacificación de la pena.
7.2. Prevención
especial
En la doctrina se han establecido diferencias
por algunos autores[22]
entre la versión de la prevención especial positiva (reinserción social o
resocialización) y la prevención especial negativa (inocuización,
neutralización o incapacitación). En ese sentido, no se puede decir que sólo la
resocialización es prevención especial pues la función de intimidación
individual y de neutralización también son funciones de la prevención especial.
No obstante, aquí pondremos énfasis en un análisis que marchará al compás de la
función de resocialización o prevención especial positiva.
Fue von Liszt quien en su Programa de Marburgo (1882) diseñó la teoría de la prevención
especial en base a las categorías del delincuente, a la corresponsabilidad de
la sociedad y a la prevención de la reincidencia. Bajo esta concepción la pena
sirve para que el delincuente se resocialice y en el futuro no vuelva a
delinquir. Se trata de una teoría de la pena dirigida al delincuente en
particular y con prospección a futuro. A diferencia de la prevención general
que se dirige a la colectividad, “la
prevención especial se dirige al sujeto que ya ha delinquido y la pena no puede
operar, como la prevención general, en el momento de la conminación legal, sino
en los de la imposición y ejecución de la pena”[23].
Indudablemente, la prevención especial tiene diferencias sustantivas con
respecto a las teorías de retribución absolutas de Kant y Hegel así como con la prevención general de
Feuerbach.
En base a esta teoría, von Liszt señala que
debería establecerse la función de la pena preventivo-especial en base a las
siguientes categorías de delincuentes:
1. Para los delincuentes ocasionales
necesitados de corrección, se les aplicará la función de intimidación individual.
2. Para los delincuentes no ocasionales
o “de estado”[24] pero
corregibles, se les aplicará la función
de resocialización.
3. Para los delincuentes habituales
incorregibles, se les aplicará la función de neutralización, pudiéndose utilizar incluso la pena de cadena
perpetua.
En el trasfondo teórico de instituciones
penitenciarias se le da gran importancia a la idea de resocialización del
delincuente. En principio todo ello parece efectivamente pensado para conseguir
la resocialización del delincuente condenado a una pena de prisión más o menos
larga, procurando que el tiempo que tenga que estar privado de su libertad no
sea un tiempo vacío, sino productivo para el mismo y para la sociedad. Contra
ello no hay nada que objetar[25].
Pues bien, es en el plano práctico y en los resultados negativos de la
criminalidad y su control en donde se presentan los cuestionamientos que
explican el fracaso resocializador. Eso nos lleva a asumir que son dos los
factores esenciales que explican el descrédito de la teoría de la prevención
especial: la falta de políticas integradoras de resocialización y la creencia
de que la resocialización es sólo fijación exclusiva de la pena privativa de
libertad. Con todo, falta de presupuesto, el hacinamiento, la promiscuidad, el
trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena perpetua y de
larga duración, las limitaciones burocráticas para acogerse a los beneficios
penitenciarios, etc., hace que califiquemos aquella inadecuada decisión estatal
en una “falsa política resocializadora”. El sistema penal no requiere de normas
declarativas ni de populismos, el sistema penal requiere de normas que prevean
penas con eficacia preventiva y que se cumplan en la práctica.
De acuerdo a la ley, el Estado tiene el deber
constitucional y convencional de emprender todas las acciones necesarias para
resocializar al condenado y devolverlo a la sociedad. Si esa finalidad no es
alcanzada, por el motivo que fuere, el fracaso resocializador no puede ser
soportado por el recluso al precio de su libertad, ya que no es a su persona
que la ley encomienda el cumplimiento de dicha finalidad. De tal modo que, en
ningún momento determinado el recluso, indefectiblemente, debe recuperar su
libertad[26].
Cuando se invoca la necesidad de utilizar la pena de prisión como solución
político-criminal casi infalible, se olvida que los presos algún día acaban
saliendo de la cárcel. Es en este punto donde radica una idea central: el paso
por la cárcel desestructura y discapacita a los presos, y lo hace en mayor
medida, lógicamente, si la pena de cárcel que ha de cumplirse es de larga
duración[27].
.
En lo práctico, se tienen que introducir
alternativas a las penas privativas de libertad y otras medidas sociales
promotoras de una resocialización o que, por lo menos, no perjudiquen a ésta. Si
a un autor que ha respondido con éxito en el periodo de suspensión condicional
de la condena, se le otorgara como premio de resocialización una remisión
retroactiva de la pena, de manera que no tenga antecedentes penales, esto
promoverá extraordinariamente la motivación del autor para trabajar en su
resocialización en el periodo de prueba. Si el trabajo carcelario se retribuyera de una manera más o menos
correspondiente con el valor del trabajo, esto podría tener efectos
preventivo-especiales muy favorables. Para muchos delincuentes menores que nunca han aprendido en su vida
algo socialmente útil, se podría pensar también en imponerles primero, como
sanción, solamente el cumplimiento de una formación profesional bajo vigilancia estatal[28].
8. TEORÍAS PREVENTIVAS
MIXTAS O DE LA UNIÓN
En la doctrina se distinguen dos versiones de
teorías mixtas: las teorías retributivas de la unión y las teorías preventivas
de la unión. Merkel en el siglo XIX desarrolló la teoría retributiva de la unión basándose en que la contradicción
entre retribución y finalidad es imaginaria. Señaló que la prevención que
prescinde de la retribución no es una pena, y toda retribución encierra una
tendencia preventiva, por lo que la contraposición general de ideas
retributivas y preventivas carece de sentido. En el retribucionismo realista de
este autor se manifiesta de forma clara la idea de que no es posible prescindir
ni de las perspectivas de justicia, ni de las perspectivas teleológicas o
utilitaristas para comprender el sentido de la pena[29]. A partir de ahí aparecen las críticas. En
efecto, en la doctrina se exponen algunos cuestionamientos a las teorías de la
unión en el sentido de que no es posible fusionar teorías que se contraponen y
que son irreconciliables entre sí. Como ha señalado Callies, las teorías de la
unión “forman un guiso en el que todo se
mezcla y se declara lo incompatible como compatible”[30].
Claus Roxin, dentro del marco de las teorías preventivas de la unión, propone
por los años 60, la “teoría dialéctica de la unión”. Esta
propuesta pluridimensional consiste en la combinación o integración de los
momentos de la vida de la pena en tres fases: legislativa (prevención general),
judicial (prevención general y prevención especial) y de ejecución (prevención
especial). Como se puede apreciar Roxin apuesta por una teoría con
predominancia preventiva excluyendo, en principio, la idea de retribución. En
resumen, la teoría unificadora de Roxin presenta los siguientes momentos o
fases de la vida de la pena:
1. El momento de la intimidación que se presenta en el plano
legislativo cuyo fundamento se basa en la prevención general.
2. El momento de la aplicación de la pena que se corresponde con el plano
judicial y cuyo fundamento se basa en la prevención general y la
prevención especial.
3. El momento de la ejecución de la pena que se corresponde con la
función de resocialización o prevención especial y que se corresponde con el plano
penitenciario.
Pese a las críticas que existen contra la
teoría dialéctica de la unión por propugnar un sistema abierto que otorga
predominancia político criminal a la resocialización, que en la práctica ha
sido una teoría nada óptima y que no incluye a la víctima en su construcción,
debemos reconocer que es la teoría que al lado de la teoría de la prevención
general positiva han ganado terreno en la dogmática penal actual. Así, el
profesor Abanto Vásquez[31]
anota que, la teoría preventiva de la unión es prácticamente la dominante en la
actualidad o por lo menos se puede decir que tiene igual grado de difusión que
la teoría de la prevención general positiva en la versión defendida por
HASSEMER. En el fondo, apenas si se alcanza a ver alguna diferencia entre la
primera y la segunda, pues también esta
última reconoce la vigencia del principio resocializador, así como los efectos
limitadores (hacia arriba) de la culpabilidad del sujeto (Derecho penal de
culpabilidad), aunque como principio constitucional externo.
9. LA FUNCIÓN DE LA
PENA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
De la
revisión de las publicaciones de notables juristas nacionales que han escrito
obras de Derecho penal parte general, vemos que en lo que se refiere a la
función de la pena prevista en el CP, se destaca una incoherencia entre el
articulo pertinente del Título Preliminar con el texto de la Exposición de
Motivos del CP. Un poco de historia nos muestra que el artículo IX del Título Preliminar del
Proyecto del CP de enero de 1991 preveía que “la pena tiene función
retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”. Es de apreciarse que aquel
proyecto se habría inclinado por una teoría retributiva de la unión al estilo
de Merkel quien postulaba que la contraposición de las teorías retributivas y
preventivas son solo imaginarias y sin sentido, toda vez que la prevención sin
retribución no es pena. A pesar de ello surgieron críticas en el sentido de que
la tesis sostenida en el proyecto en mención contenía posturas
irreconciliables. Es así que el legislador del CP de 1991, dejando de lado el
proyecto de enero de 1991, promulgó el CP con el art. IX del TP cuyo texto sigue
vigente: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. Es
decir, se excluye la función de retribución; sin embargo, en la Exposición de Motivos
del CP 91, de modo confuso, aun se sigue sosteniendo que la pena tiene una
“función retributiva, preventiva protectora y resocializadora”. Lo cierto es
que se trata de una incorrección técnica que tiene vocación de permanencia,
pero que debe ser salvada por la sistemática
de la Ley.
Ahora bien, ¿cuál es la teoría (s) que reconoce
nuestro programa normativo? Algunos autores como Villavicencio Terreros[32]
y Prado Saldarriaga[33]
afirman que el CP de 1991 asume la teoría mixta de la unión. En efecto, nuestro
Código penal se adscribe a la teoría dialéctica de Roxin que en sus tres
momentos de la vida de la pena reconoce las perspectivas de prevención general
y prevención especial. El sistema jurídico penal, en el plano teórico, se funda
razonablemente en la función preventivo-especial. Basta solo verificar que no sólo en el CP de
1991 prevalece la función resocializadora de la pena sino que, también, el
artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal prevé: “La
ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad…”. En el plano constitucional se tiene
incluso el artículo 139.22 de la Constitución cuyo texto expresa: “Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”. Pero eso es solo la teoría porque en
el plano práctico las concepciones preventivas especiales no son más que normas
identificadas con la prevención general negativa o retribución pura, y no solo para
presos sino a veces también para inocentes que pierden su libertad por una inadecuada
decisión jurisdiccional, como por ejemplo cuando se deciden las solicitudes de prisiones
preventivas. La consecuencia es que de la “universidad de la delincuencia” salen
personas más violentas, personas más resentidas y más alejadas al ideal
resocializador.
Es evidente que los artículos I y IX del TP del
CP91, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal y el
artículo 139.22 de la Constitución son puro Derecho penal, de ejecución y
constitucional simbólico que no se corresponden con lo que sucede en la
realidad. Y es que en nuestro país, las políticas para el control del
delito se diseñan en función del clamor de la opinión pública, de la influencia
mediática, de los pedidos de las víctimas de “pena de muerte y cadena perpetua
a los delincuentes” y de la voz de algunos políticos –y de sus asesores- que
unas veces omiten y otras formulan políticas públicas en función al cálculo de
sus ventajas políticas. El diseño así descrito se torna claramente politizado y
populista. Ése es el problema que existe en nuestro país, que hace prevalecer un
sistema fundamentalmente acientífico, más retributivo que preventivo. Lamentablemente,
las racionales demandas públicas de seguridad hacen que el Poder Legislativo
responda con un discurso emotivo construido desde un modelo de Derecho penal máximo, con más leyes y
con más penas. Y entonces, no se llega a comprender que aquella expansión
irrazonable del Derecho penal significaría a la postre no sólo una menor
seguridad sino una grave inmoralidad política que hace irresoluble el conflicto
social.
De ahí que, el proceso de
generación de políticas públicas de seguridad puede calificarse en lo punitivo
como arbitrario. Y es que el actual modelo en pro de la seguridad ciudadana va
en camino contrario a la construcción de un Derecho
penal mínimo. Se promulgan leyes con penas de muy larga duración y
perpetuas, sin ninguna ponderación científica para el control eficaz de la
criminalidad, y es más, transgrediendo
de manera irrespetuosa el derecho a la dignidad humana. Ello presupone la
imposición de penas sin justicia e inútiles, sin una ponderación
preventivamente equilibrada de la medida de la culpabilidad, que vulnera la
prohibición de penas inhumanas y degradantes, y que transparenta, de un lado,
un poder político que decide al margen de la ciencia del Derecho y de las
ciencias sociales, y de otro, una norma arbitraria producida en un modelo de gobernabilidad irreflexivo e intolerante,
facilitadora de la vindicta y sumisa a las teorías penológicas de la
retribución y de la prevención general negativa. En esa línea, y sin excluir
los controles sociales informales, pienso que el legislador peruano debería
mostrar su apertura a los avances de disciplinas claves como la criminología,
la política criminal y de seguridad, que informan sobre la perversidad e
inutilidad de la represión punitiva extrema.
10. A MODO DE CONCLUSIÓN
La conclusión a todo lo planteado hasta aquí es
reflexionar respecto a cuál de las teorías de la pena debe acogerse como modelo
político criminal que posibilite la seguridad ciudadana y pública que se
necesita en el país. Al margen de considerar que ninguna de las teorías analizadas
llega a colmar al 100 % las expectativas de la Academia, la teoría dialéctica
de la unión de Roxin, con predominancia preventiva, es la teoría que más se
aproxima a los fines de nuestro Derecho penal. Y decimos predominancia
preventiva porque los postulados constitucionales, penales y de ejecución tienen
su anclaje en la prevención especial. En ese sentido, pensamos que la
prevención debe estar limitada por la culpabilidad. A decir de Abanto Vásquez,
“la teoría preventiva de la unión es prácticamente la dominante en la
actualidad o por lo menos se puede decir que tiene igual grado de difusión que
la teoría de la prevención general positiva en la versión defendida por
HASSEMER”[34]. En
esa línea, la teoría dialéctica de la unión posee un sistema de límites que va
desde la prevención general en el momento de la conminación legal por el poder
legislativo, pasando por una prevención general y especial en el momento de la
aplicación judicial por los órganos jurisdiccionales, para finalmente llegar a
una prevención especial en el momento de la ejecución de la pena por los
órganos penitenciarios.
Es indudable que en el Perú el ideal
resocializador ha fracasado. Aun cuando en teoría la normatividad se asienta en
la prevención especial o resocialización, en el plano práctico los resultados
son claramente negativos. El fracaso resocializador nos lleva a asumir que son
dos los factores esenciales que explican el descrédito de la teoría de la
prevención especial: la falta de políticas integradoras de resocialización y la
creencia de que la resocialización es sólo fijación exclusiva de la pena
privativa de libertad. Con todo, la falta de presupuesto, el hacinamiento, la
promiscuidad, el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena
perpetua, las penas de larga duración, las limitaciones burocráticas para
acogerse a los beneficios penitenciarios, etc., hacen que califiquemos aquella
inadecuada decisión política estatal como una “falsa política resocializadora”.
Por eso, estimo, que el sistema penal no requiere de normas declarativas ni de
populismos, el sistema penal requiere de un programa normativo con eficacia
preventiva y de un sistema de penas que se cumpla en la práctica.
Finalmente, este trabajo no podría agotarse sin
alcanzar una recomendación: la política criminal respecto a la pena debe sufrir
un cambio radical. Suena a insensatez pensar que con prever más penas se va a
lograr la disminución de las tasas de criminalidad. Estimo que es ridículo
escuchar que algún político, sobre todo en periodos electorales, pide cadena
perpetua para algunos delincuentes creyendo que eso basta para disminuir las
tasas de criminalidad. Parece que no se quisiera entender que “el hecho criminal es un coste estructural y
la lucha contra el crimen no puede emprenderse a costa del sacrificio de las
libertades y las garantías del ciudadano”[35].
Ahora bien, sin dejar de restituir los derechos de las víctimas, creo que lo
que se debería hacer es ocuparse del preso antes de la cárcel, durante la
cárcel y después de la cárcel. Así, POZUELO PÉREZ[36]
asume para España -lo que resulta también aplicable en nuestro país- la
necesidad de emprender un giro radical: antes
de la cárcel, reduciendo su presencia como respuesta en las leyes penales; durante la cárcel, invirtiendo en que
ésta sea menos desocializadora y en la posibilidad de que el preso puede
acceder adecuadamente al sistema progresivo de adaptación a la vida en
libertad, y después de la cárcel,
permitiendo que a través de la asistencia pospenitenciaria se produzca una
verdadera integración social de quienes han estado en prisión.
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ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos
de Derecho penal parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.
[1]
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos
de Derecho penal parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 52.
[2]
SCHMIDHÄUSER, citado por MUÑOZ CONDE Francisco, Introducción al Derecho penal, Julio César Faira – Editor,
Montevideo – Buenos Aires, 2003, p. 71.
[3] JACOBO
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA: Derecho penal parte general; Tomo III, las
consecuencias jurídicas del delito, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2004; pp.
29-30.
[4]
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Retribución y
prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del
Derecho penal. Julio César Faira – Editor, Montevideo – Buenos Aires, 2007,
p. 74.
[5] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, ob. cit. pp. 96-97.
[6]
GARCÍA PABLÓS DE MOLINA, 2000, p. 135. (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho pernal parte general. Editorial
Grijley, Lima, 2014, p. 49).
[7] MIR
PUIG, Santiago. Derecho penal parte
general. Julio César Faira – Editor, Montevideo – Buenos Aires, 2011, p. 78.
[8]
MAPELLI CAFFARENA, Borja. Las
consecuencias jurídicas del delito. Quinta edición, Editorial Civitas,
Thomson Reuters, Pamplona, 2011, p. 58.
[9]
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal.
Quinta edición, Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 84.
[10] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, ob. cit.
pp. 63 y ss.
[11]
VILAJOSANA, Josep M. Identificación y
justificación del derecho. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 180.
[12] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, ob. cit. p. 121.
[13] MIR PUIG, Santiago, ob.
cit. p. 81.
[14] MAPELLI CAFFARENA, Borja,
ob. Cit., p. 66.
[15] CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho penal español. Parte general.
Nociones introductorias. Teoría del delito. Tercera edición, Dykinson,
Madrid, 2002, p. 85.
[16] ROXIN,
Claus. La teoría del delito en la
discusión actual. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez. Editorial
Grijley, segunda reimpresión, Lima, 2013, p. 79.
[17] Cfr.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación
al Derecho penal contemporáneo. Segunda edición ampliada y actualizada,
Julio César Faira - Editor, Montevideo - Buenos Aires, 2010, p. 367.
[18] Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María, p. 369 y ss.
[19] ROXIN, Claus, p. 79.
[20] Ibidem, Roxin, p. 79.
[21] Ibídem, Roxin, p. 80.
[22] Se
afirma que, la teoría de la prevención especial o individual viene a decir, en
su vertiente positiva, que la finalidad última de las sanciones penales, bien
en su forma de penas propiamente dichas, bien en las medidas de seguridad y
rehabilitación, debe ser la reinserción social o resocialización del
delincuente, evitando de esta forma que una vez que cumpla su pena vuelva a
delinquir. También hay una versión puramente negativa de esta teoría según la
cual la pena debe pretender la inocuización,
neutralización o incapacitación del delincuente. HASSEMER, Winfried/MUÑOZ
CONDE, Francisco. Introducción a la
criminología y a la política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p.
171.
[23]Como
esta clase de prevención no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino
a individuos ya determinados, los ya delincuentes, también se denomina a veces
“prevención individual”. MIR PUIG, Santiago, ob. Cit., p. 84.
[24]
Cfr., la obra de Santiago Mir cit., p.
85, quien respecto al delincuente no ocasional pero corregible, lo llama
también “de estado” porque en él el carácter delincuente constituye ya un
estado de cierta permanencia, por lo que deben perseguirse la corrección y
resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
[25] HASSEMER, Winfried/MUÑOZ CONDE,
Francisco, ob. Cit., p. 173.
[26]
JULIANO, Mario Alberto/ÁVILA; Fernando. Contra
la prisión perpetua. Una visión histórica y comparada de las penas a
perpetuidad. Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2012, p. 77.
[27]
POZUELO PÉREZ, Laura. La política
criminal mediática. Génesis, desarrollo y costes. Marcial Pons, Madrid,
2013, p. 148.
[28] ROXIN, Claus, ob. Cit.,
p. 77 y ss.
[29] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo,
ob. Cit., p. 239.
[30] Así,
anota Feijoo Sánchez, estas teorías no explican cómo se pueden fusionar metodológicamente
principios que se excluyen y que conducen a consecuencias punitivas muy
distintas. Por ejemplo, cómo entender que el fundamento de la pena tiene que
ver no solo con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad, o cómo resolver las diferentes consecuencias
punitivas que puede tener el hecho de que el juzgador se fije en las
necesidades de prevención especial o de intimidación general. ¿Cómo fusionar
teorías que los autores que las proponen las han planteado como contrarias
entre sí? FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, ob. Cit., p. 234.
[31] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Dogmática, delitos económicos y contra la administración pública.
Grijley, Lima, 2014, p. 114.
[32] Este
autor afirma que “nuestro código se inscribe en la línea de una teoría unitaria
aditiva de la pena”. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho pernal parte general. Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 73.
[33] Así,
“el Código del 91 asume una opción funcional y preventivo-mixta y reconoce
posibilidades preventivo-generales y preventivo-especiales”. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor. La función de la pena. En,
Derecho penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 1995, p. 679.
[34] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel
A., ob. Cit., p. 114.
[35] Cfr.
BORJA JIMENEZ, Emiliano. Curso de
política criminal. Segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 24
y ss.
[36] Cfr. POZUELO PÉREZ,
Laura, ob. Cit., p. 155.
