(Foto referencial: campocavia.com)
1. INTRODUCCIÓN
Por todos es conocido que el hombre debido a su imperfección es
susceptible de actuar por culpa o imprudencia. El arquitecto al edificar una
casa utilizando materiales que no le dan a la estructura una suficiente solidez
y como consecuencia de ello la casa se derrumba matando al propietario, deberá
responder penalmente por haber actuado con negligencia en su accionar. El
chofer con su conducta negligente puede causar perjuicios a un peatón por
conducir su vehículo a excesiva velocidad violando las normas objetivas de
cuidado; el instructor PNP que enseña a sus alumnos el manejo de un arma de
fuego y que por tener cargada el arma mata o lesiona a uno de sus alumnos,
lógicamente que incurrirá en delito culposo al no haber previsto un resultado
lesivo previsible y evitable.
A esta premisa no puede escapar el profesional médico que por una
imprevisión culpable, llega a causar un daño en la vida o en la salud de su
paciente; acto ilícito que es sancionado en casi todas las legislaciones del
mundo, pero que en nuestro país no se le otorga la importancia que requiere,
existiendo cierto escepticismo en el momento de denunciar estos hechos, porque
simple y llanamente existe la creencia en el común de las gentes, que es casi
imposible que los magistrados puedan establecer fehacientemente la
responsabilidad penal del médico causante de un delito culposo. Por tal razón,
es que vamos a desarrollar el tema que se titula la responsabilidad de los
médicos en el homicidio culposo.
Para que nuestro análisis sea puntual vamos a presentar algunos aspectos
de carácter general en lo que se refiere a los delitos cometidos por los
profesionales de la medicina; y vemos que hay en los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud algunas disposiciones legales que han sido estructuradas a
título de dolo, otras a título de culpa, y otras que han sido estructuradas
como figuras preterintencionales. Nosotros para desarrollar nuestro análisis,
vamos a apuntar única y exclusivamente a los delitos culposos. En efecto,
cuando se trata correctamente de la responsabilidad culposa o imprudente de los
médicos entendemos que la conducta delictiva manifestada sólo podrá encuadrarse
en la parte especial del Código Penal que describe el delito de homicidio
culposo previsto en el Art. 111 del C.P.
2. ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
Observamos en el devenir de la historia que en los tiempos primitivos el
origen de las enfermedades no era atribuido
a causas físicas u orgánicas. Los males aún en el cuerpo eran producidos
por el castigo de los dioses. Por lo mismo, quienes desempeñaban el papel de lo
que hoy se conoce como médicos, eran los sacerdotes quienes hacían de
mediadores entre lo divino y lo terrenal, los mismos que por esa condición
especial, del todo espiritual, intercedían por la salud de sus semejantes. Si
el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos de su paciente, no se le
podía imputar ninguna responsabilidad.
Ahora bien, si el enfermo después de un tratamiento continuaba afectado
por sus dolencias o se presentaban complicaciones graves que imposibilitaban su
sanación, se pensaba que era una maldición de los seres divinos, por lo que se
decía que los dioses no querían realizar la curación y por tanto ese enfermo
tenía que soportar el abandono, la impasibilidad y el cumplimiento de esa voluntad
superior que hacía patente su negativa a conceder salud por el dolor, el
sufrimiento y la muerte. Con el transcurso del tiempo el ejercicio de la
medicina se fue desligando de su primitivo carácter sacerdotal y lentamente se
ha transformado en un ejercicio realizado exclusivamente por los profesionales
de la medicina.
Como es de advertir, en la antigüedad hubo un desarrollo normativo de la
responsabilidad médica y una severidad en la sanción penal que se trasluce en
fuentes codificadas. Así, el Código Hammurabi
respecto a los médicos establecía: “Si un médico hizo una operación grave con
el bisturí de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en
el ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cortarán sus manos”.
Con estas drásticas sanciones estaban sentadas las bases del carácter
retributivo de la pena, pues el médico no era pasible de sanción como la amputación de sus manos, sino que
también estaba obligado al resarcimiento por el daño resultante de la actividad
profesional por el que debía de reemplazar con otro esclavo si causaba la
muerte del esclavo o pagar la mitad del valor del esclavo si se causaba una
lesión.
A estas alturas debemos destacar la importancia y avance monumental que
significó el Código de Hammurabi respecto al importante tema de la
responsabilidad penal de los médicos.
En la época antigua los egipcios
reglamentaron en forma más drástica el ejercicio médico. Aparecen los
recetarios contenidos en formularios de obligatorio seguimiento; si el médico
se apartaba de los formularios que eran oficiales y los resultados eran
desfavorables, se le declaraba como responsable y podía ser sancionado aún con
la pena de muerte.
Más tarde en la época de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad
médica es amplificado, ordenándose inclusive la crucificción de un médico por haber abandonado culposamente a
su enfermo. En efecto, aquí es donde nace el denominado abandono culposo del
médico.
3. FORMAS DE APARICIÓN DE
LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Las conductas que se incriminan culposas se
presentan de diversas formas tales como negligencia, imprudencia, impericia,
inobservancia de los reglamentos, etc., los mismos que integran la
tipicidad. No obstante, ello no supone
que no exista una relación con la antijuridicidad y la culpabilidad.
3.1.
IMPRUDENCIA
Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En
ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia viene
a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que se debía hacer.
Es adicionar un plus para caer en el exceso, lo que se manifiesta cuando esa
acción irreflexiva y temeraria causa un resultado muerte o lesiones. Entre
algunos ejemplos de imprudencia podemos señalar los siguientes: forzar las
dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia,
ejecutar operaciones o maniobras graves con el objeto de reparar lesiones
insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de
ebriedad.
Es probable que muchos casos de imprudencia de la
práctica médica coincidan con la culpa consciente, porque cuando el imprudente
obra sabe qué está haciendo, y está en
condiciones de imaginar la posibilidad de que el resultado acontezca. Si fuese
así, si la posibilidad del resultado hubiese pasado por el campo focal de su
conciencia y no hubiese hecho nada por
evitarlo, será preciso examinar la hipótesis del dolo eventual, en cuyo caso no
se debe descartar (aunque sería preciso que quedase de lado la finalidad
curativa) que algunas acciones del médico respondan a la tipicidad dolosa, por
la concurrencia de dolo eventual.
3.2.
NEGLIGENCIA
La negligencia es una
modalidad de la culpa en general que guarda sintonía con una práctica médica
deficiente, con descuido y desatención. El médico actúa por imprudencia cuando
hace un más de lo que debería hacer, en la negligencia el médico hace un menos
de lo que debería hacer. Un ejemplo de negligencia se concreta cuando el
cirujano luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o un
instrumento (pinza) en el campo quirúrgico.
Se ha caracterizado psicológicamente a la negligencia como inercia,
producto de un temperamento amnésico y afectivamente torpe. La negligencia
conduce al error, y el error cometido por negligencia es inexcusable. La pauta
diferenciadora de la diligencia y la negligencia tiene necesariamente que
surgir del análisis sobre la adecuación de la conducta a la norma. Esta
consideración no prejuzga sobre la
culpabilidad, que es un juicio posterior, éste sí, particularizado en las
condiciones personales del autor. La
norma veda incurrir en una conducta negligente que provoque la muerte o
lesiones; el ámbito de protección que ella proporciona abarca la prohibición de todas y cada una de las acciones que, en
el caso concreto, pueden conducir a esos resultados.
3.3.
IMPERICIA
Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada.
Existe una impericia absoluta cuando se ora fuera del campo en que uno estaba
autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún
estando autorizado por el propio título profesional, se revelara escasa
competencia técnica. Ejemplos de actos médicos por impericia se presentan
cuando se diagnostica un embarazo ectópico y se trata de una obstrucción
intestinal, o en el caso de la operación de un diabético sin la realización del
riesgo quirúrgico, en el que el análisis de orina pudiese aparecer signos de
diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse
evitado con un mínimo de pericia.
Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se
perfora el útero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere
por peritonitis; o en la aplicación de
anestesia raquídea en una operación de hemorroides que ocasionó una paraplejia.
Entonces, como afirma NAVARRO CARRILLO, el médico imperito es el que desarrolla
la actividad médica sin contar con los conocimientos necesarios, o sin la
habilidad requerida, lo que conlleva a una ineptitud profesional.
Es necesario advertir que la imprudencia, la negligencia y la impericia,
como formas de aparición de la culpa -y en la que se incluye la inobservancia
de los reglamentos que para su verificación debe vincularse causalmente con el
resultado lesivo- forman parte del
concepto clásico o tradicional de los delitos culposos o imprudentes. La
profundización del análisis de los avances del Derecho hace que en el contexto
doctrinal se renueve el sistema de esta clase de delitos, de ahí que
actualmente el Derecho Penal Moderno en lo general y el Derecho Penal Médico en
lo específico, engloban estos cuatro conceptos en lo que se denomina la
infracción o inobservancia de las normas objetivas de cuidado.
4.
LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
La imprudencia o culpa médica, como concepto
normativo, se estructura en base a los siguientes elementos típicos básicos: a)
la previsibilidad objetiva del resultado; b) la infracción del deber de
cuidado; y, c) la imputación objetiva del resultado. De la existencia o
ausencia de los dos primeros depende la constatación del desvalor de la acción,
y de la verificación del tercero el desvalor del resultado. La razón que
justifica detenernos en determinar la ubicación jurídico-normativa del deber
objetivo de cuidado resulta obligada para empezar el análisis respecto a la
estructura dogmática de los delitos imprudentes en general. Así, en las líneas
que siguen vamos a abordar los elementos típicos del desvalor de la acción para
luego, en otro apartado, dedicar algunas líneas a la imputación objetiva como
desvalor del resultado.
En los delitos culposos o imprudentes, la conducta
típica no aparece definida en la ley, es decir, son tipos abiertos necesarios
de ser completados por valoraciones judiciales. En
ese sentido, la ley ofrece tan sólo alguno de los elementos que lo componen
(fundamentalmente, el resultado típico que deben producir para adquirir
relevancia jurídico-penal), remitiéndose de modo implícito a normas de
prudencia o diligencia frecuentemente no escritas, lo que plantearía problemas
de vulneración de los principios de legalidad y de taxatividad,
originando en definitiva cierta inseguridad jurídica. La
construcción típica del delito culposo o imprudente cometido por los médicos
requiere de un conjunto de reglas sociales o extrajurídicas que marchan
paralelas a los demás presupuestos del delito en mención, lo que permite
suponer que si el cirujano desarrolló una acción de conformidad con la lex
artis se
excluye la imputación objetiva por el resultado muerte sobrevenida de la
intervención quirúrgica, por el contrario, si la acción se situó fuera de los
parámetros establecidos por la lex artis se subsume la conducta del cirujano en
el delito culposo o imprudente por la inobservancia del deber de cuidado.
Ahora bien. ¿Podemos
inferir que las reglas éticas son referentes para determinar la infracción del
deber de cuidado en el ejercicio de la profesión médica? Consideramos que
no, pues al Derecho penal médico le importan razones técnico-jurídicas
distintas a las razones morales que por ejemplo contienen los Códigos de ética
de los colegios profesionales. En esa línea, HAVA GARCÍA
afirma que, las reglas éticas no pueden servir como punto de referencia para
determinar las normas de cuidado vigentes en la profesión médica, en la medida
en que el dato esencial a éstas es que
tratan de neutralizar focos de riesgo preexistentes a la actividad sanitaria (o
bien de impedir la creación de nuevos peligros incontrolables), con el objeto
de proteger a los bienes jurídicos que entren en contacto con tales focos de
riesgo; cuestión distinta es que, al infringir una norma de cuidado de estas
características, el autor pueda vulnerar, al mismo tiempo, una regla ética. El
médico que utiliza a su paciente como “conejillo de indias” cometerá un delito
imprudente (si le produce un resultado lesivo no querido) por infringir la lex artis (por ejemplo, al emplear métodos
terapéuticos contraindicados o técnicas no suficientemente investigadas a pesar
de existir tratamientos alternativos más adecuados), no por vulnerar el Código Deontológico (que prohíbe la utilización
de seres humanos en la experimentación); de no darse estos elementos esenciales
(infracción del deber de cuidado y resultado típico objetivamente imputable a
la infracción), el comportamiento, reprochable moralmente, podrá dar lugar además
a otro tipo de delito si se actuó sin el consentimiento del paciente
(coacciones), pero no constituirá una imprudencia.
El incremento o creación de riesgo jurídicamente
desaprobado dice relación con el deber de cuidado, la misma que exige al ciudadano
concreto respetuoso del Derecho, un actuar diligente y cuidadoso en las
acciones u omisiones desde una perspectiva objetiva. En el caso de los médicos
se les puede exigir que sean cuidadosos al realizar una intervención
quirúrgica. Es decir, los profesionales médicos determinarán si la intervención
quirúrgica implica riesgos de peligro o de lesión de bienes jurídicos
protegidos por el Derecho penal. Pero, como anota BERNARDO FEIJÓO, si a pesar
de conocer la peligrosidad abstracta de su actuación una persona no hace nada para controlar su
lesividad o decide realizar igual la actividad esa persona estará infringiendo
su deber de cuidado.
Cuando el sujeto actúa con la diligencia debida aún
cuando a su conducta puedan imputársele objetivamente resultados lesivos a
bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, no podrá afirmarse la
responsabilidad penal. Esta idea
trasladada al ámbito sanitario y –más concretamente a la actividad
médico-quirúrgica- obliga al sanitario a actuar de acuerdo con unas reglas de
comportamiento, derivadas del estado actual de la propia ciencia médica. Puede
afirmarse, por tanto, que partiendo de la base de que la obligación del médico
respecto al paciente es de medios y no de resultados, la lex artis médica supondría la obligación del médico de poner todos
los medios a su alcance para tratar un caso clínico concreto. Igualmente entre
la doctrina se ha afirmado que es preciso volver a recordar que el médico,
salvo quizás en la cirugía estética, asume con el paciente una relación de
medios y no de resultados consistente en intentar la curación o mejora del
paciente poniendo todos los medios a su alcance para alcanzar, sino un
resultado, sí un correcto tratamiento que produzca la curación, mejora o en su
caso la paliación si es posible de la dolencia.
No debemos dejar de acotar que el deber objetivo de
cuidado tiene sus críticas en el sentido que no posee ninguna función
conceptual ni estructural y no contribuye a delimitar la imprudencia de forma
objetiva. Se trata de una postura minoritaria que apunta al deber individual de
cuidado, no general, que exige un cuidado personalísimo al sujeto particular.
JAKOBS niega que exista un deber de
cuidado o una infracción de cuidado
que caracterice la imprudencia, en esta no hay –como en el dolo- más deber que
el que surge de la norma, y sólo este deber se infringe: En la comisión
imprudente, el autor debe omitir el hecho, y en la omisión imprudente debe
realizarlo (¡cuidadosamente!). Sobre todo en el delito de comisión, lo que se
suele decir de que el autor ha dejado de observar el cuidado prescrito es falso
desde el punto de vista de la lógica de las normas: En el delito de comisión el
autor no es que deba obrar cuidadosamente, sino que debe omitir el
comportamiento descuidado. Ejemplo: En el ámbito de la comisión no se prescribe
manejar cerillas con cuidado, sino que se prohíbe el manejo descuidado; no
existe un deber de manejar. Para
Jakobs la imprudencia penalmente relevante es sólo la previsibilidad del riesgo que sobrepasa el riesgo permitido y que
además es objetivamente imputable.
Por su parte, ROXIN
considera que el elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce más
allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que éstos y por
tanto prescindible. Es decir, para este autor basta la imputación objetiva para
calificar el tipo de imprudencia. Sin embargo, agrega ROXIN, al sujeto no se le
reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no amparado por
riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección del tipo, que se ha
realizado en un resultado típico. Además, el fijarse en el deber de cuidado
induce a la suposición errónea de que la infracción de prohibiciones de puestas
en peligro abstractas o de normas de tráfico extralegales se deriva eo ipso una imputación imprudente.
Tampoco se pueden separar entre sí, como sucede con tanta frecuencia, la
infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque los
presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción del deber de
cuidado.
La jurisprudencia no prescinde del deber objetivo de
cuidado como se asume por la doctrina antes citada. Así, la sentencia del caso
“Rock en río” emitida por la Corte Suprema de Justicia (R.N. Nº 4288-97) señala
que el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia
de la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas,
normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinados a
orientar diligentemente el comportamiento del individuo. El Vigésimo Segundo
Juzgado Penal de Lima establece en el caso del “motociclista temerario” (Lima,
11/06/1997) que si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del
cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia
socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra
típicamente. CHOCLÁN MONTALVO cita
la STS español de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) que establece “una
infracción del deber de cuidado implica necesariamente un comportamiento que va
más allá de los límites del riesgo permitido”. Por tanto, agrega el autor, la
comprobación del tipo objetivo de la imprudencia requiere sólo valorar si, en
el caso concreto, la ausencia de medidas de precaución, ha determinado que el
riesgo permitido ha entrado en una fase ya no permitida.
¿LA
CAPACIDAD INDIVIDUAL –EXCEPCIONAL O SUPERIOR E INFERIOR- INFLUYE EN LA
DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO?
Todos los profesionales médicos cirujanos no tienen
la misma inteligencia, sensatez, ni la misma cualificación para realizar una
intervención quirúrgica, algunos tienen conocimientos y cualidades
excepcionales, otros superiores, otros se ubican en la media y también existen
otros que poseen ciertas limitaciones en el ejercicio de la medicina. El
cirujano, conocedor de tales circunstancias especiales, es consciente de su
capacidad operatoria individual que no se satisface con el límite mínimo que es
el título. La evaluación de las capacidades debe ser tomada en cuenta por el
juez a fin de determinar los supuestos típicos y atípicos, afirmando o negando
en la práctica la tipicidad o atipicidad de una conducta culposa o imprudente.
Como es obvio, habrá ocasiones excepcionales en que el cirujano con capacidad
media deberá recurrir a pedir apoyo a otro colega especialista para superar las
dificultades de la intervención quirúrgica y evitar con ello vulnerar el núcleo
fundamental de la culpa o imprudencia constituido por el deber objetivo de
cuidado. En efecto, el problema surge cuando el médico no tiene la capacidad
del hombre medio y por sus aptitudes se sitúa en niveles excepcionales,
superiores o inferiores, de ahí que parte de la doctrina penal plantea la
utilización de baremos a fin de determinar el deber objetivo de cuidado aunque
el Código penal no establezca nada respecto a si las circunstancias especiales
del autor tengan que baremarse para comprobar si se ha vulnerado o no la
complejidad del sistema del deber objetivo de cuidado.
Las soluciones a esta problemática oscilan entre dos
posiciones extremas. La primera, que puede considerarse mayoritaria, es la que
se conoce como la “teoría de los dos
peldaños”. Conforme a la misma, el
tipo del delito imprudente se completa con la contravención de baremos
objetivos, relegando el estudio de los poderes individuales del autor, al menos
por lo que a sus capacidades especiales se refiere, al ámbito de la
culpabilidad. Debe advertirse, no obstante, que para esta primera postura ello
no significa que la consideración de los aspectos subjetivos quede totalmente
desterrada de la delimitación del deber de cuidado. Pero la consideración de
dichos aspectos se supedita a que pueda reconducirse a fórmulas que reflejen, a
modo de un baremo estándar, las exigencias que deben cumplir determinados
individuos que pertenecen a ciertas profesiones. De esta forma, la atención a
las circunstancias personales del autor no tiene lugar de forma individual,
sino en cuanto miembro de una generalidad o colectivo cuya pertenencia obliga a
determinadas formas de comportamiento.
Frente a esta postura, la segunda viene representada
por aquellos autores que conceden relevancia a dichos aspectos a la hora de
configurar el injusto de la conducta. Esta segunda concepción, que cuenta entre
sus exponentes en la doctrina alemana con autores como JAKOBS, OTTO,
STRATENWERTH O STRUENSEE, puede contemplarse en realidad como una fase más en
la evolución de la concepción personal de lo injusto. Si bien es verdad que
esta concepción es defendida con diferentes matices, puede señalarse a JAKOBS
como el exponente de la radicalización de tales planteamientos, hasta el punto
de llegar incluso a tildar de superficial el concepto de previsibilidad
objetiva por entender que, en último término, todo se reduce a comprobar si el
sujeto individualmente considerado, estaba en condiciones de evitar el
resultado lesivo.
A la vista de lo anterior, propone ROXÍN una tercera
concepción que puede denominarse “mixta”,
con la que trata de eludir los inconvenientes que presentan las otras. De
acuerdo con ella, las capacidades inferiores a la media no excluirían el tipo
ni la antijuridicidad, sino sólo la culpabilidad, mientras que las superiores
deberían tenerse en cuenta ya en sede de injusto; se trataría, por tanto, de
generalizar hacia “abajo” e individualizar hacia “arriba”. Por
otro lado, hay que darle la razón a la teoría individualizadota en aquello en
lo que radica exclusivamente su trascendencia práctica: en el terreno de las
capacidades especiales. Un participante medio en la circulación no actúa
imprudentemente si un transeúnte se le echa encima del coche de tal modo que un
conductor dotado de capacidades normales no habría podido ya esquivarlo. Por
eso un “experto conductor de rallies”, cuyas muy superiores habilidades en la conducción
le permiten aún esquivar y dominar su coche cuando derrapa, debe sin embargo
hacer uso de esas capacidades y se le ha de castigar por homicidio imprudente
cuando por negligencia no lo hace. Tampoco un cirujano de primerísima calidad,
respecto de cuyas técnicas y destreza no existe competencia posible en el plano
internacional, puede operar a su paciente con resultado mortal, por rendir en
la medida –muy por debajo de su nivel- correspondiente al estándar mínimo
vigente para cirujanos medios. No puede suceder aquí algo distinto a lo que
sucede en los delitos de omisión: un campeón del mundo de natación, que trabaja
además como socorrista y puede nadar el doble de rápido que sus colegas, no
puede dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad de los demás.
Más allá de las teorías expuestas, debemos indicar
que esto implica que el médico antes de iniciar un tratamiento
médico-quirúrgico debe examinar sus cualidades y el límite de sus posibilidades
para llevar a cabo la correspondiente intervención. Si, por el contrario, el
cirujano que interviene es un médico dotado de capacidades excepcionales por su
inteligencia, experiencia y habilidad, que desde un punto de vista subjetivo
puede observar un cuidado superior al objetivamente establecido con carácter
general, valora ante un paciente que si se le aplica lo dispuesto en la lex artis fallecerá, pero estima que
tiene posibilidades de salvación si aplica una determinada técnica que dada sus
excepcionales capacidades sólo él puede desarrollar con éxito y no actúa de ese
modo, habrá respetado el límite social y objetivo que marca un estándar de
comportamiento recíproco en función de la necesidad de protección de los bienes
jurídicos, cuando deben involucrarse consustancialmente en la consecución de
determinadas utilidades sociales valoradas positivamente, pero es responsable
de un homicidio en comisión por omisión dolosa, al no haber impedido o evitado
en este caso particular el fallecimiento del paciente si tenía realmente esa
capacidad.
5. EL PRINCIPIO
DE CONFIANZA (DER VERTRAUENSGRUNDSATZ)
EN LA ACTIVIDAD MÉDICA
Como con anterioridad hemos advertido, el principio de confianza se gesta
en el Derecho penal de la circulación, desde la particular exigencia del deber
de los conductores de tener en cuenta las posibles conductas incorrectas de
terceros (principio de desconfianza)
hasta la flexibilidad del criterio jurisprudencial que proclama el expreso
reconocimiento del principio de confianza;
sin embargo, ello no implica que su aplicación se haya limitado solamente al
tráfico rodado. El adelanto tecnológico y científico permitió dinamizar su
evolución en el seno del Derecho penal, cuyo ámbito de aplicación se fue
generalizando hasta incluir en él los casos de división del trabajo en los
delitos derivados de la gestión empresarial tales como los accidentes
laborales, la responsabilidad por el producto, etc. Los delitos imprudentes no
escapan a esta expansión jurisprudencial, de ahí que la técnica aplicativa del
principio de confianza se extienda también a los delitos cometidos por los
profesionales de la medicina, ante el comportamiento incorrecto de sus
colaboradores.
Así, el médico cirujano que en una intervención quirúrgica actúa conforme
a las disposiciones reglamentarias puede confiar que los otros intervinientes
desde una división del trabajo horizontal(médico-anestesista)
o vertical (médico-enfermeras o
auxiliares) se comportarán de modo adecuado, salvo que circunstancias
especiales y razonables le hagan pensar lo contrario, por lo que en esta
excepcionalidad el principio no resulta aplicable. Como fluye de la fuente
doctrinal y jurisprudencial sobre esta materia, este principio condicionará su
aplicación en las intervenciones quirúrgicas en tanto y en cuanto se genere un
peligro o lesión de un bien jurídico penal por la escasa preparación de los
colaboradores, por los medios en que se realiza la anestesia o cuando se
delegan funciones a quienes no les corresponde. Un ejemplo típico de división
del trabajo horizontal, en el que hay autonomía recíproca y diversas esferas de
competencia, se presenta cuando el cirujano espera del anestesista la
aplicación de la anestesia en dosis adecuada y éste, que se encuentra en estado
de ebriedad, aplica una sobredosis y el paciente muere. Como contrapunto, la
división del trabajo vertical, caracterizada por la relación de jerarquía, se
puede ejemplificar cuando el médico delega a una enfermera -con evidente
incapacidad de atención ante el término de una guardia de 24 horas sin descanso- la aplicación de
una inyección intramuscular de 300,000 U. I. como dosis única de penicilina G
Benzatimica a un niño de 4 años de edad. La enfermera le aplica 900,000 U. I. El
niño hace un paro cardio-respiratorio y muere. En ambas hipótesis el principio de
confianza no sería aplicable, debiendo depurarse las responsabilidades penales
ante los resultados típicos perjudiciales.
Nuestra praxis judicial nos suministra importantes casos sobre el
principio de confianza. Casuística de análoga trascendencia podemos
encontrar también en la jurisprudencia extranjera. En
ese sentido debemos señalar que si el médico encargado de la operación tuviera que supervisar la actuación de
todos sus colaboradores o cada superior tendría que controlar a su inferior, se
volvería estéril o inútil el trabajo en equipo. Merced al principio de
confianza cada miembro del grupo o del equipo puede confiar que el otro
realizará su parte del trabajo correctamente. El médico no responde por
homicidio culposo si la enfermera a su pedido le pasa la inyección equivocada
al tener un efecto nocivo para la salud y que termina produciendo la muerte del
paciente. No es la acción suya, sino la de la enfermera la que infringe el
deber objetivo de cuidado[28].
En el caso de una muerte provocada por una defectuosa aplicación de la
anestesia por parte del respectivo especialista, caso frecuente en nuestra
realidad, debe tenerse en cuenta que por el principio de confianza el médico
principal quedará por lo general exonerado de responsabilidad, salvo que por la
inexperiencia del anestesista o su notoria incapacidad o falta de cuidado, debe
corregir su error o llamar a otro en su reemplazo. En la fijación de la
responsabilidad del primero, debe averiguarse si la muerte se produjo por la
defectuosa administración de la anestesia o esta se encontraba de origen vedada
para el uso (vencida) y el especialista, como otro en su lugar no pudo
advertirlo.
El principio de confianza, de aplicación frecuente en casos de clínicas y
hospitales con estructuras de jerarquización interna y con dependencia
funcional de un jefe o coordinador médico, ayuda a la determinación de
responsabilidades penales en las
complejas actividades médicas conjuntas. Así, apunta ROMEO CASABONA, el
cirujano podrá confiar en que el anestesista está utilizando los parámetros y
comprobaciones adecuados en el curso de la operación; que la enfermera le
suministrará el instrumental solicitado; por su parte la enfermera confiará en
que la pieza o el medicamento solicitados son los correctos ( y en la dosis
precisa); el internista en que la enfermera aplicará las dosis prescritas y con
los intervalos fijados; ambos (médico y enfermera) que el preparado
medicamentoso habrá sido confeccionado correctamente por el laboratorio, que
las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su fecha de caducidad, que
los instrumentos están en correcta disposición de uso por haber sido mantenidos
con la periodicidad y minuciosidad adecuadas, etc. Por otro lado, esta
distribución de funciones comporta también que los superiores jerárquicos o
profesionales no encomendarán a sus
subordinados o ayudantes tareas que excedan de los propios cometidos de estos y
les corresponda a ellos mismos o que superen su estado de formación, etc., y si
lo hacen, su deber consistirá en supervisar el correcto cumplimiento de sus
ordenes o prescripciones.
La concepción antes referida, supone, en puridad, advertir además que la
división del trabajo es diferente en las instituciones sanitarias privadas que
en los hospitales públicos. Debe tenerse en cuenta que en las instituciones
públicas, “entre los diferentes
intervinientes en una operación puede no existir una relación de colaboración
previa y voluntaria, pues el anestesista que asiste a la operación bien puede
ser quien por turno deba practicarla, sin que el cirujano tenga capacidad de
decidir”.
Ahora bien, en una clínica o en un hospital el Director de los mismos es el
representante de cada institución y por tanto en él recae originariamente el
deber de cuidado de los pacientes, lo que en efecto implicaría una
responsabilidad en comisión por omisión, salvo que en su caso haya auscultado
directamente al paciente y entonces si podrá responder por comisión activa; no
obstante, se sobreentiende que el Director al efectuar una distribución de
funciones de tipo vertical, delega en sus subordinados la competencia de la
atención de los pacientes, así, “el
incumplimiento de los deberes del personal sanitario puede hacer surgir hecho
delictivos –además de en comisión activa- en comisión por omisión”.
Paralelamente, es posible establecer una diferenciación entre el
principio de confianza utilizado en el tráfico viario con el de aplicación en
la actividad médica. Desde esta óptica, cabe señalar, de acuerdo con FIESER,
que el principio de confianza, desarrollado en la división del trabajo para el
tratamiento médico curativo, no puede tener la misma aplicación que en el
Derecho de la circulación, pues entre ambos sectores existen importantes
diferencias: 1) En el Derecho de la circulación se dan procesos causales
independientes y sin conexión previa entre los intervinientes, mientras en el
tratamiento médico curativo cada uno de los participantes coopera
conscientemente en un determinado plan o proyecto; y 2) en el Derecho de la
circulación, en tanto que los intervinientes son desconocidos entre sí, el
principio de confianza estará condicionado a la experiencia general de que “el
otro” ( u “otros”) se comportará reglamentariamente, pero en el ejercicio de la
Medicina el cirujano o el anestesista conoce a sus colaboradores y la confianza
que aquéllos otorguen a éstos estará relacionada con el grado de conocimiento
que el médico tenga del personal sanitario colaborador o auxiliar.
6.
¿EN QUÉ CASOS EL MÉDICO PUEDE INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL POR HOMICIDIO
CULPOSO?
La casuística presenta
diversos casos. Veamos los más comunes:
6.1. EN EL DIAGNOSTICO
El diagnóstico es
la interpretación precisa de la naturaleza de los síntomas clínicos que se
manifiestan en la salud del paciente, y que, con la valoración científica y
objetiva de los resultados de los exámenes auxiliares determinan los niveles de
gravedad, evolución de la enfermedad y el inicio del tratamiento médico. En ese
sentido, cuando el facultativo llevado por una excesiva confianza en sus
aptitudes, desprecia la valoración de hechos objetivos, causando un daño
irreparable en la salud de su paciente incurre en responsabilidad penal por
delito culposo o imprudente. Así por ejemplo, existen muchas enfermedades que
inician su proceso con fiebre y cólicos; si el médico imprudentemente
diagnostica un mal hepático y se trata realmente de una apendicitis
generalizada que evoluciona hacia la peritonitis y la sepsis que finalmente
causa la muerte del paciente, es indudable que en este caso el médico debe
responder por el daño causado, al haber vulnerado las normas objetivas de
cuidado confiando excesivamente en su capacidad de diagnosticador.
A continuación,
se recogen algunos supuestos que han sido calificados por la jurisprudencia
peruana y española como errores de diagnóstico.
La Sala de
Apelaciones de Reos Libres de Lima (Exp. 615-2002, Sent. 22/jul/2002) condena
por homicidio culposo al médico de emergencia que no efectuó un diagnóstico
correcto. Dice la sentencia que el sangrado que presentó la menor agraviada que
motivó su ingreso por el Servicio de Emergencia de la Clínica Stella Maris, no
fue un sangrado nasal anterior como fuera diagnosticado por el procesado pues
los peritos son enfáticos al referir las posibilidades de que el sangrado
guarda relación con la operación de adenoidectomía realizada siete días antes.
El médico se limitó sólo a dar cumplimiento a las indicaciones del médico
tratante pese a la hemorragia que la menor presentaba, no habiendo practicado a
la menor alguna otra maniobra médica que permitiera contener la hemorragia,
además de la aplicación de los tapones nasales, y que ante la presencia del
vomito masivo resultaron determinantes para la aspiración sanguínea y el paro
cardiaco, dada la edad de la menor de un año once meses.
La Audiencia
Provincial de Barcelona (Sent. 13/sep/2006) condena por delito de lesiones al
médico que no adoptó las medidas de prevención oportunas ya que en los
supuestos de diabetes gestacional no controlada una de las complicaciones
previsibles es el incremento del tamaño fetal –macrosomia- que por sí misma no
constituye una lesión o daño pero sí una situación de riesgo en el momento de
abordar el parto por vía vaginal.
La Audiencia
Provincial de Vizcaya (Sent. 17/oct/2002) estima: a) un error en el diagnóstico
al considerarse como infección urinaria el cuadro de sintomatología infecciosa
que presentaba la paciente con posterioridad al legrado vaginal tras un aborto
espontáneo, y b) un error en la intervención quirúrgica al perseguir el médico
una perforación de pared de útero, al final no hallada; a pesar de ello no
condena a los facultativos porque la paciente “no fue desasistida nunca, se le practicaron distintas pruebas médicas
para constatar la etiología de los síntomas, se la mantuvo ingresada para
comprobar posible evolución de la patología. Ello no quiere decir que no exista
un desvalor en la conducta de los doctores quienes parece que erraron en su
actuación, sino simplemente que sus finales desaciertos no pueden ser
sancionados acudiendo al más grave recurso del ordenamiento jurídico, que es la
pena, en la medida que no hay fuente probatoria que haga mérito para justificar
que los hechos objeto de la querella son constitutivos de delito o falta”.
Un aspecto que merece un punto aparte es lo referente al error en el
diagnóstico que puede conducir a responsabilidad por imprudencia. SILVA SÁNCHEZ
sobre el error en el diagnóstico apunta que el error excusable (invencible)
nunca da lugar a responsabilidad, ni en el ámbito de la actividad médica, ni en
ninguna otra; el error vencible (inexcusable), por contra, es la quintaesencia
de la imprudencia y, por tanto, susceptible de generar responsabilidad (art. 14
CP) en los casos en que esta imprudencia se halla prevista por la Ley (art. 12
CP): algo que está claro a propósito de las conductas contra la vida o la salud
(arts. 142, 146, 152 y 158 CP para las imprudencias graves; art. 621, para el
resto de imprudencias graves y las leves). En definitiva, debe darse la razón a
la doctrina que unánimemente acoge la posibilidad de hacer responsable al
médico por errores (vencibles) en el diagnóstico. Cuestión distinta es que la
actividad médica, por las especiales características de la misma: radical
inseguridad, desconocimiento (todavía) de muchas de las leyes que rigen las
funciones del cuerpo humano o de las variables que determinan que estas operen
de modo distinto en función del individuo, sea un campo especialmente abonado
para errores invencibles (en el estado actual de los conocimientos). Pero ello
no desvirtúa la declaración del principio antes efectuada.
6.2. EN EL TRATAMIENTO
La salud y la
vida del paciente constituyen para el médico un deber absoluto que deja en
segundo plano los demás intereses personales de éste. Una regla es que el
facultativo debe respetar siempre el bienestar del enfermo porque la profesión
médica está al servicio de la salud de las personas. En ese sentido, el médico
debe compenetrase con la personalidad de su paciente, debiendo estar muy atento
a todas sus preocupaciones y necesidades. Por ello, la fundamental relación
médico-paciente en el tratamiento debe estar desprovista de toda consideración
de índole personal, buscando establecer una verdadera corriente de amistad y
comprensión entre ambos con el propósito de vencer la enfermedad. Ahora bien,
en lo relativo a la responsabilidad penal del médico en el tratamiento no hay
que pensar inmediatamente en la responsabilidad del médico si la recuperación
del paciente no es satisfactoria o si la salud de éste empeora toda vez que
pueden influir factores exógenos e incluso endógenos de la propia naturaleza
del paciente que no permitan hacer del médico un sujeto activo de la acción
penal.
A fin de no
incurrir en responsabilidad el médico debe efectuar un tratamiento de acuerdo a
las condiciones propias de su paciente, teniendo en cuenta su edad, físico,
fortaleza, resistencia, grados de avance de la enfermedad, etc., y de acuerdo a
ello decidir el método y la aplicación del tratamiento más apropiado para
lograr la mejora de la salud del paciente. Por el contrario, el médico incurre
en responsabilidad al no recetar la medicina más apropiada y en dosis más conveniente
a fin de que pueda ser tomada sin peligro por el paciente. Si el médico
descuida las medidas elementales y causa un daño previsible y evitable, no
habrá excusa alguna para que no sea requerido por el órgano jurisdiccional a
fin de que responda penalmente a título de culpa.
Los supuestos
problemáticos que se suscitan en el tratamiento médico dicen relación con la prescripción de medicamentos de ahí que
se hace necesaria una ejemplificación en este rubro. Si un médico experimentado
receta una droga tóxica para calmar el dolor de su paciente, está en capacidad
de proyectar los resultados nocivos de la droga; sin embargo, el médico confía
en que el paciente va a resistir la dosis de la droga recetada cuando en
realidad el organismo del paciente no era lo suficientemente apto o resistente
para soportar la elevada dosis de droga. Ahora bien, si luego de observar
signos evidentes de intoxicación, mantiene la misma dosis de la droga tóxica no
hay duda del mérito que existe para superponer la imputación del resultado si
el médico con su imprudencia creó un riesgo previsible que se concretó con la causación
de un daño en la salud, integridad o aún la muerte de su paciente.
No parece
exagerado afirmar que el médico es autónomo y libre en la elección del método
de tratamiento a utilizar aunque en determinadas circunstancias existen
limitaciones o excepcionalidades que relativizan aquella libertad. En tal
sentido CHOCLAN MONTALVO señala que es cierto que el médico tiene reconocida la
libertad de elegir el método curativo que considere apropiado. Sin embargo,
aquella libertad no es absoluta en cuanto el médico siempre debe aplicar el
tratamiento que esté específicamente indicado para la enfermedad concreta de
que se trate, sin que pueda someter al paciente a riesgos innecesarios en caso
de que se proponga aplicar métodos heterodoxos. En cualquier caso, el paciente
debe ser informado de los tratamientos alternativos y la posibilidad de aplicar
un tratamiento curativo distinto del utilizado por la ciencia médica dominante,
en forma tal que el paciente pueda tomar una decisión libre y responsable.
Por consiguiente,
la libertad en la selección del método adecuado para el caso concreto trae
implícita su eficacia frente a otros métodos alternativos existentes, aunque
debemos añadir que las dificultades se presentan cuando el médico tiene que
seleccionar el método objetivamente más adecuado entre dos u otros tantos,
tornándose dudoso saber cuál es el mejor. Ante la duda, la discrecionalidad
médica toma partido, si y solo si, se le informa al paciente de los costos y
beneficios del método elegido.
Precisamente,
en caso de persistir duda irresoluble sobre la preferencia de uno de entre dos
o más métodos, cualquiera de ellos podría
estimarse expresión de la terapia más eficaz. Si, por el contrario, según
el estado del conocimiento, no habría duda (o, en todo caso, no irresoluble)
sobre cuál de los métodos reconocidos es el indicado en el caso, entonces la
aplicación de cualquiera de los demás vulneraría el principio de actuación más
eficaz e infringiría el deber de cuidado. En suma, podría afirmarse que rige un
principio de “in dubio pro libertate”:
En casos en que el estado de discusión científica no es posible extraer de modo
indubitado que –para el caso que se trate- un método es preferible a otro, no
existe deber alguno para el médico de optar por el método por el que se
inclinan la mayoría de sus colegas, o por el defendido por la escuela dominante
en el plano académico. La elección del método en este marco es perfectamente
conforme a la lex artis. En la misma línea, los efectos
secundarios vinculados con un método convencional de tratamiento deben
incluirse en la decisión sobre la elección del método. En ello puede ser
suficiente para la lex artis, en el caso particular, decidirse por un
procedimiento suave, pero menos efectivo, en lugar de una terapia contra el
cáncer, más efectiva pero que exige una intervención más intensa. No obstante,
en cada caso es requisito ilustrar al paciente sobre las terapias
convencionales posibles y sus respectivos beneficios y riesgos.
6.3. EN LAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS
En muchos casos y
debido a las limitaciones científicas el
diagnóstico previo a la operación puede ser dudoso. Sin embargo, la duda puede
venir de la complejidad del organismo o de la misma naturaleza de la enfermedad
que aqueja al paciente; en este caso, el médico cuidadoso y diligente debe
informar al paciente y a sus familiares acerca de la inseguridad de la
presunción diagnóstica, explicando al mismo tiempo que debido a esa
inseguridad, las posibilidades de éxito en la intervención quirúrgica pueden
estar seriamente limitadas; más aún, debe advertir que el diagnóstico dudoso
sólo va a adquirir certeza en la misma operación pues muchas veces es ahí donde
finalmente se descubre que el diagnóstico ha estado equivocado. Por eso, en las
intervenciones quirúrgicas la actividad del médico-cirujano debe estar
revestida de plena diligencia, prudencia y pericia, toda vez que la toma de
decisión que escoja para operar debe ser producto de una justa valoración y
reflexión. Es decir, debe ponderar todas las circunstancias que conlleva una
intervención quirúrgica hasta tomar la decisión de la procedencia y
conveniencia de la operación.
El cirujano antes
de la intervención quirúrgica debe valorar todos los exámenes clínicos,
biológicos, radiológicos y cardiológicos necesarios para lograr una operación
exitosa. Es decir, debe realizar la evaluación del riesgo quirúrgico para
establecer cuál es el estado orgánico del paciente y cuál su posible reacción.
Así, será responsable el cirujano que omite alguna de estas reglas elementales
y por un apresuramiento imprudente en su accionar causa un daño en la vida o la
salud de su paciente. Por ejemplo, resulta una evidente acción imprudente la
del cirujano que procede a realizar la intervención quirúrgica de un paciente cardiaco
sin la realización de los exámenes de rigor o cuando el cirujano olvida algún
trozo de algodón, gasa o algún instrumento quirúrgico en el campo operatorio.
En efecto, el análisis nos lleva a diferenciar de un lado, la conducta
médico-quirúrgica por acción y de otro lado, la conducta médico quirúrgica por
omisión. La primera, implica la infracción activa de las normas objetivas de
cuidado que trae a colación un resultado lesivo, previsible y evitable. Desde
esta perspectiva podemos citar como ejemplo el defectuoso examen previo a la
operación, la transmisión de VIH por transfusiones de sangre, y los ejemplos
citados en el párrafo anterior. La culpa o imprudencia por omisión en una
intervención quirúrgica supone un dejar
hacer por parte del cirujano que infringe el deber de cuidado equivalente a
la causación activa y como consecuencia de ello causa un resultado lesivo. No
debemos dejar de apuntar que el médico cirujano antes, durante y después de la
operación quirúrgica tiene una posición de garante respecto al paciente, lo que
determina el supuesto de comisión por
omisión en el delito imprudente. Piénsese en la hipótesis del
médico-cirujano que sin hacer nada permite la ausencia del anestesista en plena
intervención quirúrgica, siendo que luego deviene la urgente necesidad de la
participación de éste y que por estar ausente se produce el fallecimiento. A su
vez, como apuntan BENITEZ ORTUZAR/CRUZ BLANCA, si
el médico (garante del paciente), pudiendo hacerlo, no interviene al paciente
(omisión) produciéndole la muerte (resultado), ha actuado como si “activamente”
lo hubiese matado. En este sentido, el médico que asume responsabilidad de
atender a un paciente asume la posición de garante.
En la actividad médico-quirúrgica se pueden visualizar tres fases:
preoperatoria, operatoria o concomitante a la intervención y posoperatoria.
Como es natural, toda intervención quirúrgica conlleva cuidados estrictos
antes, durante y después de la operación, lo que tiene como objetivo evitar
riesgos o errores que puedan afectar la salud o la vida del paciente. El médico
debe tener conocimiento sobre los factores de riesgo de su conducta que entraña
la determinación del injusto imprudente. CORCOY BIDASOLO enseña que para la
existencia de un tipo imprudente –como infracción de la norma de cuidado- no
basta la concurrencia objetiva de dicho peligro. Es necesario, para ello, que
dicho peligro pueda ser conocido por el sujeto. En
concreto, habrá infracción del deber de cuidado cuando al paciente se le somete
a una intervención quirúrgica transfundiéndosele sangre sin previamente hacer
la prueba antisida resultando el paciente contagiado. El odontólogo incurrirá
en responsabilidad cuando toma una placa radiográfica a una mujer embarazada
sin adoptar las medidas de protección y causa una lesión. En este aspecto es
interesante la siguiente jurisprudencia: “Es responsable el dentista que al
tratar una caries inyectó un anestésico que contenía epinefrina (droga
vasoconstrictora que eleva la presión arterial) en un paciente hipertenso
causándole la muerte, si el odontólogo sabía o debía saber el peligro que
encierra su aplicación en un paciente hipertenso, debiendo en ese caso adoptar
precauciones previas a su administración”.
Por último, la fase posoperatoria,
en la que el cirujano debe cumplir su cometido de control y vigilancia del
enfermo, prestándole personalmente –si el caso lo requiere- cuidados necesarios
sin confiarlos a terceras personas. Como declara, acertadamente, el Tribunal
Supremo español (STS del 15/01/1974) “la diligencia exigible a un cirujano no
se circunscribe al acto operatorio, sino al subsiguiente posoperatorio, cuando
lo confía expresamente a otro facultativo, pues no basta ser diligente en la
operación si se descuida lamentablemente el estado posterior”. En la mencionada
sentencia se alude al supuesto en el que el cirujano obstétrico realizó
normalmente una operación de legrado uterino, y consideró necesario el poner a
la enferma el llamado goteo- introducción por vía venosa de “emoce” o solución de
gelatina con suero fisiológico- para evitar la disminución de volumen sanguíneo
y, por consiguiente, eliminar la posible y previsible lesión renal. Una vez
terminada la operación, la enferma –con el goteo- fue trasladada a su
habitación, donde por el acomodo en la cama se desprendió el goteo. De ello se
apercibió el cirujano procesado, al entrar al poco tiempo de concluida la
operación, limitándose a ordenar a la enfermera que pusiera el goteo. Ni ésta
ni sus compañeras, por la dificultad de encontrar la vena, pudieron colocarlo.
El cirujano, al tener conocimiento de tal situación y sin tratar de
solucionarla –como hubiera sido por la canalización de la vena-, se limitó a
reiterar la orden anterior. Ante el agravamiento del estado de la enferma, su
marido avisó a la enfermera y ésta –ante la gravedad de la situación-, después
de ponerle una inyección de hemostático, llamó al cirujano. El médico
procesado, ante el estado de la enferma, ordenó urgentemente que llevaran a
ésta al quirófano para lograr –por medio de la canalización de la vena- el
inyectar en el organismo el necesario e imprescindible “emoce”, lo que, dado el
colapso y shock que sufría por
indetoxemia, no pudo conseguir, falleciendo la enferma en el mismo
quirófano.
7. ARGUMENTOS DE IRRESPONSABILIDAD MÉDICA
En los procesos
contra profesionales médicos los abogados, muchas veces, elaboran su estrategia
de defensa amparándose en algunas tesis de irresponsabilidad como que el título
implica la suposición de idoneidad o presunción de capacidad profesional; que
la medicina es un arte conjetural y el médico no puede responder del resultado
de su tratamiento; que los tribunales no están capacitados para apreciar
debidamente los errores cometidos por los médicos; y que la responsabilidad del
médico dificulta los progresos de la medicina. Sin embargo, la tesis de irresponsabilidad que más se
usa actualmente en los estrados judiciales es llevar el caso al terreno el caso
al terreno de la latrogenia con lo
que se pretende eludir la responsabilidad penal del médico.
¿QUÉ ES LA IATROGENIA?
Es el caso
fortuito de la medicina; es el verdadero accidente que no ha podido preverse o
que previsto no se ha podido evitar. KADAGAND LOVATON y CABRERA DE KADAGAND
apuntan que dentro de lo que se ha señalado como conducta del médico que, pese
a provocar un daño, no es punible, se
halla la iatrogenia.
En un tratamiento
médico pueden establecerse tres responsabilidades: la del propio paciente
que no cumple con las prescripciones en la forma que le fueren indicadas por el
profesional y como consecuencia de ello sufre una lesión o la muerte: el
médico, que solo será responsable cuando actúe con infracción de las
normas objetivas de cuidado; y la prescripción, cuando las
medicinas se presenten defectuosas en su calidad o elaboración, por lo que
tendrán que responder los profesionales de dicha elaboración. Solo cuando el
resultado lesión o muerte no pueda ser imputado objetivamente al paciente, al
médico o a la elaboración terapéutica, el daño producido será producto de una
situación imprevisible, inevitable o accidental, lo que supone la calificación
de una figura sin tipicidad. Solo en ese caso podremos hablar de iatrogenia.
Al respecto vamos
a ilustrar con un ejemplo propio de la doctrina extranjera. Un médico prescribe
a un paciente un tratamiento penicilinico prolongado, para lo cual receta una
serie de ampollas de acción lenta. Antes de hacer el tratamiento realiza el
test dérmico de intolerancia el cual resulta negativo, por lo que se inicia el
tratamiento a razón de una ampolla cada veinticuatro horas.
Cumplidas las 24
horas de la primera inyección se comunica al paciente, el cual le manifiesta no
haber sufrido ninguna sintomatología. A las 24 horas de la segunda inyección
vuelve a comunicarse con el paciente con el mismo resultado, entonces ya
prescribe con toda seguridad, que el paciente continúe con la serie de
penicilina recetada. Pero sucede que el enfermo a la tercera o cuarta inyección
hace la reacción de sensibilización que incluso pone en peligro su vida. Esto
aunque excepcional puede producirse. En suma, se trata de un caso evidente de
iatrogenia, por lo que no cabe imputar un resultado al médico que ha procedido
según su arte, ni al preparado penicilinico de correcto estado y elaboración.
Es preciso tener
en cuenta que para que exista responsabilidad penal debe quedar fehacientemente
establecido el nexo causal entre el hecho culposo cometido por el médico y la
muerte ocasionada al paciente. Este procedimiento se constituye como el primer
requisito para determinar la imputación objetiva del resultado. Consecuentemente,
no habrá delito si la muerte se produce por culpa del propio paciente o por un
hecho iatrogénico, es decir, por una circunstancia imprevisible e inevitable.
En esa línea es
ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 446/2007 (Sección
4), de 11 de julio (JUR 2007, 317871), que sostiene: “En definitiva la
jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se
desenvuelva fuera de la denominada “lex artis”, sino que exista una adecuada
relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor
del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo
que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en
una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico
penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la
mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de
antijuridicidad que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta
cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que,
además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado…”
8. ASPECTOS PROCESALES
A continuación, vamos a anunciar
las dificultades que existen para probar la negligencia médica en el proceso
penal, lo que supone analizar algunos aspectos procesales de interés que la
doctrina especializada y la jurisprudencia nacional viene afrontando
debidamente en cada caso en particular.
La prueba pericial se hace absolutamente indispensable en la
investigación de determinados delitos; sin embargo, en los procesos por
responsabilidad médica es cuando con más necesidad se tiene que recurrir a este
medio probatorio por excelencia, pues el juez es incapaz de juzgar por si sólo
en materia propia de la medicina, de ahí que va a tener que requerir del
asesoramiento de los expertos que no son sino los propios médicos, lo que en
nuestro procedimiento penal aquella labor le corresponde oficialmente al médico
forense del Instituto de Medicina Legal. Es indudable que en los casos de
responsabilidad penal del médico exigible por actos relacionados con el
ejercicio corriente de la profesión, habrá de ser necesariamente otro médico el
encargado del peritaje, el mismo que indirectamente ejerce influencia decisiva
en el fallo que pone fin al proceso, por lo que el perito deberá ilustrar al
juez con imparcialidad desligándose del compañerismo para con sus colegas y
sobre todo de tentaciones emocionales como el denominado espíritu de cuerpo. En
cualquier caso, el compañerismo y el espíritu de cuerpo tienen sus límites, lo
que supone que la sociedad no puede quedar indefensa ante los médicos que
actúan con culpa o imprudencia en el ejercicio de su profesión.
La pericia médica se constituye como el medio de acreditación
fundamental e imprescindible que ilustra al juzgador sobre conocimientos
científicos y técnicos para resolver con justicia un caso de mala praxis. “El dictamen pericial se configura, de este
modo, como un medio de prueba, el más determinante quizá, que permite al juez y
a las partes valorar los hechos de forma objetiva”. Empero, el perito tiene límites
estrictamente establecidos y solo debe pronunciarse sobre los puntos que se le
soliciten. El perito no debe pronunciarse sobre aspectos jurídicos que no le
competen sino debe limitarse a ilustrar a los magistrados en base a aspectos
científicos y a su experiencia. El perito médico no debe concluir en su
dictamen que no hubo imprudencia o culpa sino se limitará a señalar cuál fue la
causa real y científica de la muerte o lesión y si el hecho puesto a su
conocimiento era previsible y evitable. Por ejemplo, deberá opinar respecto a
la eficacia del medicamento, su actualidad científica, la dosificación teniendo
en cuenta las características orgánicas del paciente, la idoneidad del método
empleado para la intervención quirúrgica, etc.
Resulta obvio que la pericia no
tiene carácter vinculante obligatorio para el juez. Sobre el particular,
RABINOVICH BERKMAN enseña que, el magistrado no está obligado a seguir el pie de la letra lo dicho
del dictamen pericial si tiene
evidencias o elementos en general idóneos para apartarse de aquél. Además el
perito debe tener presente que se le pide la expresión de una opinión
científica sobre los hechos concretos, no un juicio de responsabilidad, ni
mucho menos una sentencia o un veredicto. El perito no es un jurado; en
consecuencia, al no estar formulado el dictamen en términos resolutivos el juez
no hallará mayor inconveniente en tomarlo como lo que realmente es: un consejo
dado por un asesor técnico.
En definitiva, el juez en su condición de perito de peritos valorará la pericia
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que aún cuando la pericia
médica no tiene influencia absoluta en la sentencia, indudablemente, si tiene
relevancia decisiva en ella sobre todo cuando el dictamen pericial descansa en
la interpretación de conceptos y aportes científicos o técnicos.
La historia clínica es el documento de indiscutible valor probatorio
en el que se puede visualizar objetivamente la actuación del personal médico y
paramédico respecto al tratamiento recibido por el paciente. La concreción del
acto médico que se refleja en la historia clínica comprende: “1°) revisión, 2°) diagnóstico, 3°)
terapéutica, 4°) evolución, 5°) pronóstico y 6°) resultado obtenido en la
atención del enfermo”. La importancia de la historia clínica
para la investigación es compatible con la rapidez en su obtención a fin de
evitar falsificaciones, adulteraciones, reelaboraciones o extravíos que no se
corresponden con la objetividad y veracidad de la misma. Se conocen algunos
casos en los que la institución hospitalaria es renuente a entregar al fiscal
la historia clínica. Aquí se debe señalar que dicho documento pertenece al
paciente y no a terceros, por lo que ante una petición del representante del
Ministerio Público, la entidad asistencial no tendrá otra alternativa que hacer
entrega de la historia clínica, de inmediato.
Hemos dicho que la historia
clínica es de indiscutible valor probatorio porque ningún abogado o fiscal
podría prescindir de este documento para promover con éxito el ejercicio de la
acción penal. No obstante, hay que reconocer que a veces se ventilan procesos
que finalmente terminan en absolución por un infundado apresuramiento en la
investigación preliminar. Por ejemplo, no todo acto quirúrgico con resultado
muerte acarrea culpa o imprudencia. Ante esta crítica situación y dada la duda
de la comisión delictiva, existe la posibilidad de que los abogados soliciten
la historia clínica por ante el juez civil – vía exhibición de documentos en
diligencia preparatoria (art. 260 del CPC)- antes de ejercitar la acción penal
correspondiente.
Debemos advertir que la documentación
médica no es sólo la Historia Clínica, aunque sin duda que ésta la mayor es la
más importante, también están los protocolos y libros de enfermería con sus
registros, los libros de farmacia o de provisión de medicamentos y partes a
administración, comprobantes del uso de material descartable, registro de
pedidos en farmacia, registros de pedidos al banco de sangre, el libro de
salida de unidades de sangre o derivados, el registro de dadores de sangre, las
constancias de pedidos de interconsultas, las constancias de alta, las
facturas, los recibos y los certificados que prueban una atención, un examen,
una circunstancia diagnóstica o indicación terapéutica de uso laboral, social y
aún familiar. El cruce de información
ayudará a verificar si coincide la historia clínica con la información que
aparece por ejemplo, en el libro de enfermería. A decir de KVITKO “en más de la mitad de los casos, en los
procesos por responsabilidad médica, la perdiz salta por el libro de
enfermería. La historia clínica dice una cosa y el libro dice otra. Ahí el
médico se ve comprometido”.
9. PENALIDAD
El CP de 1924 en el artículo 156 sancionaba al que causare la muerte de
una persona con prisión no menor de un mes ni mayor de cinco años, si por
negligencia, el delincuente hubiera infringido un deber de su función, de su
profesión o de su industria. Así, los profesionales médicos, arquitectos,
conductores, etc, circunscribían su conducta negligente en esta disposición que
establecía una sanción con límites determinados y equivalentes. Al promulgarse
el CP de 1991 se preveía: cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el
delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de
ocupación o industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni
mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7.
Es decir, se incrementa la pena de cinco a seis años para estos casos en los
que el médico y otros profesionales actúen con culpa o imprudencia.
Sin embargo, según el texto del artículo 111 del CP actual, la pena será
no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo
hecho, la pena será no mayor de seis años. Como se puede apreciar, con la
modificación del dispositivo en comentario – Ley 27753 del 09/06/2002- los
profesionales médicos, respecto al CP de 1924 y al CP de 1991 originario,
actualmente han visto rebajada la sanción por la comisión del delito de
homicidio culposo o imprudente a cuatro años de pena privativa de libertad.
Pero la benignidad de las penas a los médicos no ha quedado ahí. El legislador
peruano ha considerado no punir con inhabilitación a los médicos imprudentes al
retirar el texto expreso que sí se establecía en el CP originario. Los
Anteproyectos de Código Penal de 2004 y de 2009
siguen la tendencia flexible de sustraer a los médicos de la
inhabilitación.
10. UN CASO DE HOMICIDIO CULPOSO
Por
ser demasiado extenso el caso materia de estudio, hemos creído conveniente
sintetizarlo y presentar la denuncia de parte, los dictámenes periciales y la
sentencia, concluyendo con un comentario crítico a esta última.
10.1. La denuncia al Fiscal Provincial
RELACIÓN
DE LOS HECHOS.- Inquietado
por la presencia de un dolor abdominal, mi esposo Juan Pablo Félix Ayona, de 52
años de edad, acude el día 26 de enero del presente año al consultorio del
Doctor “A” quien luego de examinarlo le receta algunos antiespasmódicos con el
fin de aliviar el dolor, y al mismo tiempo le ordena que se someta a dos
análisis distintos (uno de aglutinaciones y el otro consistente en un
hemograma), análisis que conjuntamente con un tercero (orina), solicitado por
iniciativa de mi propio esposo para mayor información del Doctor “A”, son
realizados por un laboratorio clínico y biológico particular.
El
día 29 de enero, con los resultados de los tres análisis en la mano, mi esposo
se dirige nuevamente al consultorio del mencionado facultativo, quien después
de interpretarlos resultados arrojados diagnostica: CÓLICOS HEPÁTICOS,
procediendo luego a la prescripción de 4 medicamentos para combatir esa
dolencia.
Sin
embargo, el dolor abdominal se torna insoportable alrededor de las seis de la
tarde de aquel mismo 29 de enero. Mi esposo decide entonces internarse en un
hospital, recurriendo para ello a mi hermana María Anita Tasayco, quien labora
como obstetriz al servicio del IPSS, con el fin de que ella garantice su
internamiento en el citado nosocomio y, principalmente con la idea de contar
con una recomendación para recibir una atención diligente y eficaz.
Prosiguiendo
con el relato de los hechos, Sr. Fiscal, el ingreso de mi esposo al Hospital X
se produce a las 7:20 p.m. del día jueves 29 de enero. Esa misma noche el
médico tratante del “SERVICIO DE MEDICINA”, Doctor Certero pide el “SERVICIO DE
CIRUGÍA” un informe acerca del estado de mi esposo. Este informe es elaborado
por el médico consultor. Doctor “R” quien emite el siguiente diagnóstico: “ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SÉPTICO HIPOVOLEMICO”.
Al
día siguiente, viernes 30 de enero, mi esposo “X” es examinado a las 8:45 a.m.
por el Doctor Certero. Ante el cuadro crítico que ya presenta mi esposo, el
mencionado facultativo consigna en la hoja de “Evolución Clínica” el siguiente
pedido: ¡Traslado a Cirugía Urgente!, así con signos de admiración:
Enterada
del agravamiento Enterada del agravamiento de su cuñado, mi hermana María Anita
Tasayco, se presenta ante los médicos de turno en el Servicio de Cirugía, el
Doctor “C” y la Doctora
“D”, a quienes solicita, en tono preocupado pero cortés, que trasladen
urgentemente a mi esposo a Cirugía, dada la gravedad objetiva del caso que ya
resultaba del todo evidente a partir de la evaluación y el pedido que hiciera
el Doctor Certero: Sorprendentemente, los dos cirujanos que se encontraban de
turno, lejos de prestar atención al comprensible requerimiento de mi hermana
que en realidad no era necesario para que ellos actuaran en vista de que
existía ya un pedido urgente de traslado a Cirugía, restan importancia al más
que dedicado estado de salud de mi esposo, sin proceder a su evaluación
inmediata como correspondía, desoyendo con gran insensibilidad los ruegos de mi
hermana y también los de otros familiares de mi esposo.
Al
llegar la 11:14 de la mañana es decir, dos horas y media después de haber
solicitado el traslado urgente de mi esposo a Cirugía, el Doctor Certero le
hace una nueva evaluación en base a los resultados de un hemograma que había
solicitado dos horas y media antes. En esta segunda ocasión, el mencionado
doctor reitera su pedido de urgente transferencia, consignando en la hoja de
“Evolución Clínica” la siguiente anotación: “Se solicita reclamarse a Cirugía”,
lo cual Sr. Fiscal, concuerda con lo expresado en el párrafo anterior en el sentido
de que ninguno de los dos cirujanos de guardia se preocupó de atender
oportunamente a mi esposo.
Es
por fin, a las 12 del día, transcurridas más de tres horas desde el pedido de
traslado urgente a Cirugía, que los cirujanos de turno evalúan a mi esposo. No
obstante, Sr. Fiscal, ello tampoco fue suficiente para que el equipo de cirugía
de guardia, conformado por la referida doctora “D” y por el doctor “C”,
procediera a intervenir quirúrgicamente a mi esposo. Por el contrario, de
manera autoritaria y displicente, la
Doctora “D” dispone que pase a Cirugía, agregando que debía
“esperar su turno” porque ella y su compañero, el Doctor “C”, iban a realizar
primeramente las operaciones que ya estaban programadas, aduciendo que ellos
eran “respetuosos” del rol de operaciones y que además tenían que “hacer
Medicina”.
Convencida
de la anormalidad de tal situación, mi hermana María Anita Tasayco, se apersona
ante el Jefe de Cirugía, el Doctor “B”, y le pide que en su condición de tal
intervenga en el asunto. Este doctor, habiendo incluso examinado a mi esposo lo
que permite sin duda verificar la urgente necesidad de emprender el tratamiento
quirúrgico se niega inexcusablemente a interponer su autoridad ante la Doctora “D”, diciendo que
había que comprenderla “porque ella era así y además iba a casarse pronto”, sin
tomar ninguna medida ni como Jefe ni como Cirujano, sugiriendo finalmente a mi
hermana que ella misma continuara insistiéndole.
Mientras,
tanto, el estado de salud de mi esposo sigue empeorando y entonces la
desesperación comienza a embargar a los familiares, quienes intensifican sus
ruegos a la Doctora
“D” para que opere, llegando inclusive ala humillante situación de suplicárselo
en medio de llantos. Sin embargo, Sr. Fiscal, la indolencia de esta doctora se
pone en evidencia una vez más, pues solo se limita a responder a aquellos
pedidos con la más duras negativas, como los gritos, la indiferencia y el trato
despectivo por mi esposo que ella manifestó.
Siendo
ya el día 31 de enero, a las 00:30 a.m. mi esposo logra al fin ingresar a la Sala de Operaciones. Habían
transcurrido, Sr. Fiscal, 29 horas del diagnóstico de ABDOMEN AGUDO Y SHOCK
SÉPTICO HIPOVOLEMICO, 16 horas del pedido de: ¡Transferencia a Cirugía Urgente!
Y más de 12 horas desde la evaluación practicada por los cirujanos de turno,
dilaciones que potenciaron el agravamiento de mi esposo, quien a la hora en que
se realiza la operación tiene ya un alto grado de mortalidad por lo que
reacciona desfavorablemente a la tardía intervención quirúrgica, falleciendo a
las 9:20 p.m. del día 31 de enero del presente año a causa de una infección
generalizada, tal como se desprende del certificado de defunción.
CONCLUSION
Los
hechos anteriormente expuestos, Sr. Fiscal, configuran el delito de HOMICIDIO
CULPOSO, en su forma agravada, que se encuentra previsto en el segundo párrafo
del Art. 111 del Código Penal.
10.2. DICTAMENES
PERICIALES
A
nivel judicial se nombran dos peritos médicos por lo que ante dos dictámenes
contradictorios se nombran un perito dirimente; siendo sus dictámenes como
siguen:
DICTAMEN
PERICIAL 1: Según el examen clínico y demás pruebas auxiliares que se
practicaron en su internamiento, hicieron estimar el estado físico de Juan
Pablo Félix Ayona, como el de un paciente con “enfermedad sistemática
incapacitante que amenaza su vida” lo cual equivalía a presentar un riesgo
quirúrgico clase IV (Ver Patología Quirúrgica de Juan R. Mechans y
Colaboradores).
El
doctor Mondor señala “que el enfermo en el segundo o tercero día de una
peritonitis demasiado tardíamente reconocida, la morbi-mortalidad se ha
incrementado”, tenemos que pensar en el riesgo quirúrgico clase IV que
presentaba el paciente a su ingreso al IPSS.
CONCLUSIONES
1.
El
señor Juan Pablo Félix Ayona es recibido en el Hospital con una apendicitis
complicada de peritonitis de seis días de evolución.
2.
Se
trató de lograr un equilibrio hemodinámica y estar en condiciones de ingresar a
Sala de Operaciones, pues su riego quirúrgico era de clase IV.
3.
Evoluciona
desfavorablemente en post operatorio originando su deceso 17 horas después del
actor quirúrgico.
4.
Según
estos factores NO HUBO NEGLIGENCIA por parte de los Médicos.
5.
Que
la atención ambulatorio practicada por el Dr. “A” los síntomas eran muy difusos
y el análisis de laboratorio (particular) no demostraba el cuadro clínico que
luego se encontró.
DICTAMEN PERICIAL 2: Es el caso de un paciente que
acude con dolor abdominal al consultorio particular del Dr. “A”, quien le
ordena análisis clínicos y medicamentos que a la postre van a perjudicar el
estado de salud del paciente, pues dicho tratamiento no se dirigió directamente
a atacar la apendicitis que en esos momentos no era difícil de detectar,
teniendo en cuenta el médico tratante es especialista en Cirugía y con muchos
años de experiencia.
Cabe
aclarar que el paciente fallecido estuvo bajo tratamiento del Dr. “A” del 26 al
29 de enero, a través de dos consultas particulares.
Es
así que el paciente continua con su enfermedad e ingresa por el Servicio de
Emergencia al Hospital 12 a
las 7:20 p.m. del 29 de enero con el diagnóstico de Abdomen Agudo Obstrucción
Intestinal Baja, esa misma noche el Dr. “M” solicita una ínter consulta a
cirugía, solicitud que es atendida por el Doctor “R” quien diagnostica Abdomen
Agudo Shock Séptico Hipovolémico; sin embargo, a pesar del estado grave del
paciente se ordena su hospitalización en el Servicio de Medicina, grave error,
pues debió pasar ya de inmediato al Servicio de Cirugía, para iniciar su
compensación hemodinámica intensiva en manos de los cirujanos de turno. Debo
agregar que según las ordenes de transferencias el paciente estuvo en el
Servicio de Medicina en hospitalización corta, luego hospitalización larga,
evaluado por el cirujano “R”, reevaluado por el mismo, sin pasar a Cirugía.
El
día 30 de enero el paciente es evaluado por los cirujanos de turno de dicho
día, a las 12:00 a.m. y reevaluado por los mismos a las 3:30 p.m., donde recién
se ordena su traslado a Cirugía; se puede notar que a pesar de la gravedad del
paciente pareciera que los cirujanos no notaron o no quisieron notar el
objetivo estado grave en esos momentos presentaba el paciente, y se demoran
mucho para decidir la intervención quirúrgica que era decisiva para la suerte
del enfermo. En este caso la intervención quirúrgica debió efectuarse al más
breve plazo, sin demoras.
El
31 de enero a las 00:30 a.m. el paciente ingresa a Sala de Operaciones y los
cirujanos encuentran la apéndice perforada y gangrenada, complicaciones que
ocurren cuando se retrasa la intervención quirúrgica, hecho que produce la
morbilidad y mortalidad de este padecimiento.
Se
presume que el acto quirúrgico fue bien conducido pues para este tipo de
operaciones se necesita poca preparación y el éxito esta en realizar un buen
drenaje quirúrgico, pero el paciente fallece por SOC Septicémico a las 9:2 p.m.
del 31 de enero.
CONCLUSIONES
1.
El
paciente muere debido a una apendicitis operada muy tarde.
2.
El
Doctor “A” erró en el diagnóstico y en el tratamiento.
3.
Los
médicos del Hospital 12 hicieron mal en hospitalizarlo en Medicina. Compensado
intensivamente debió pasar directo a
Sala de Operaciones.
4.
La
compensación hemodinámica no fue bien conducida y no se valoro en cuadro
clínico.
5.
30
horas para efectuar la intervención quirúrgica influyo enormemente como causal
de la muerte del paciente.
DICTAMEN PERICIAL DIRIMENTE
Se
trata de un paciente que sufre de una enfermedad aguda de 6 días y muere,
siendo la causa básica de la muerte APENDICITIS AGUDA. El tratamiento de este
paciente se hace los primeros días por un médico particular, el que según su
membrete es Cirujano General, es decir especialista, el que indica análisis y
da medicación en forma sintomática sin pensar ni sospechar que se trataba de un
caso de abdomen agudo quirúrgico; por las indicaciones de los análisis para
aglutinaciones y orina, pensó en un cuadro infeccioso general e indicó
antibiótico terapia, antiespasmódicos y hasta digestivos, este tratamiento
enmascaró los síntomas pero el proceso de fondo la apendicitis seguía su curso.
A
esta altura tengo que hacer notar que las fechas de las órdenes de los análisis
a si como los resultados no son legibles, pues la certificación notarial ha
sido sobrepuesta.
Como
el paciente no mejora, es admitido en el IPSS y recogemos de la Historia Clínica,
que el signo y el síntoma es el dolor abdominal y opinamos así porque es el
dolor lo primero que aparece y que el persiste durante toda la evolución de
este caso (seis días).
Luego
se anota, el inicio fue insidioso, afirmación que no es exacta, pues según el interrogatorio
indirecto Juan Pablo Félix Ayona estuvo bien de salud antes de los seis días y
bruscamente presento dolor abdominal como síntoma fundamental.
Es
una buena regla pensar “Si una persona previamente sana presenta dolor
abdominal y en forma brusca y persiste
por más de 06 horas, lo más probable es que se trate de un abdomen agudo que
tiene que ser tratado por medio de la cirugía y al más breve plazo”, es mejor
pensar así y equivocarse, que al contrario con consecuencias lamentables y a
veces irreparables. De otro lado el interrogatorio (anamnesis) del paciente al
ser admitido al hospital es muy escueto y deja mucho que desear, no es precisa
una cronología de los síntomas y en general lo descrito en la historia clínica
no reflejaría la gravedad del caso
Luego
en el examen clínico anotan AMEG (aparentemente mal estado general). El estado
general de un paciente o es malo o no lo es, y eso es fundamental en la
evaluación global del paciente, así mismo es peligroso pensar que un paciente
que está en más estado general, que su estado de hidratación es regular, el
Cirujano o el Internista tiene que pensar en estos casos en sus extremos, está
o no está deshidratado, y si lo está, debe comenzar una rehidratación intensiva
por cuanto esto va a ser vital para el intra y el post-operatorio.
Luego
en el examen físico del abdomen, los términos no son claros, si es claro que
hay dolor intenso a la palpación y mencionan “tenso”, quizá quisieron expresar
rigidez muscular, y con los R H Q, disminuidos tenían todos los elementos o
signos para pensar en peritonitis corroborado por una fórmula Leucocitaria
(análisis de sangre) muy sugestiva, sin embargo pensaron en obstrucción
intestinal baja.
No
obstante la apreciación del servicio de Medicina, de abdomen agudo quirúrgico
fue correcta, un error al considerar es el hecho de que habiendo los médicos de
guardia del día 29-01-87, diagnosticaron abdomen agudo de etiología quirúrgica,
lo hospitalizaron en Medicina. Este caso debió ingresar de emergencia directo a
Sala de Operaciones previo tratamiento de la deshidratación cubierto
adecuadamente con antibiótico terapia y de sacarlo del estado de Shock (95/80),
pues se había establecido la necesidad de tratamiento quirúrgico, sin embargo
esperan dos días para operarlo, pese a que los cirujanos opinan que se trata de
un cuadro de abdomen agudo quirúrgico (día 29-01-87) se limitan a dar
recomendaciones a los internistas, cuando lo establecido o normado es que
catalogado el paciente como quirúrgico de inmediato pasa al cuidado de los
Cirujanos de guardia, ya que el pre-operatorio sobre todo en estos casos de
urgencia es de responsabilidad del Cirujano.
En
cuanto el acto quirúrgico se puede señalar las siguientes observaciones:
1.
La
anestesia fue al parecer bien conducida pese a no haber estado hecha por un
médico anestesiólogo, este último problema es común en los Hospitales del país
por falta de recursos humanos (falta de especialistas).
2.
El
acto quirúrgico en nuestra opinión podría considerarse en términos generales,
bien llevado, excepto quizá en la duración, casi tres horas, demasiado tiempo
de exposición para un paciente delicado, en estos casos la operación debe durar
el menor tiempo posible y el objetivo fundamental está en hacer un buen drenaje
del material purulento de la cavidad peritoneal.
En
conclusión la muerte se produjo por sepsis provocada por una apendicitis que
fue operada tardíamente, en esto contribuyó:
a)
El
primer médico “A” equivocó el diagnóstico y tratamiento.
b)
Los
médicos de emergencia del IPSS, pese a establecer un diagnóstico de enfermedad
que requiere un tratamiento por Cirujano, lo hospitalizan en Medicina.
c)
Casi
dos días de espera para su intervención estando internado, fue un factor en
contra.
“LA MORTALIDAD
DE LA
APENDICITIS ESTA EN RELACIÓN DIRECTA CON LA PERFORACIÓN Y LA PERITONITIS SUBSECUENTE
Y EN RELACIÓN INVERSA A LA
HABILIDAD PARA DIAGNOSTICARLA TEMPRANAMENTE”.
10.3. SENTENCIA
Considerando:
que del proceso se ha llegado a establecer que el agraviado, fue atendido por
su médico “A” en su consultorio particular, en dos oportunidades, pero como el
dolor abdominal continuaba, decidió internarse en el Hospital 12, de esta
ciudad, ingresando al servicio de Medicina, Previas gestiones de su familiar obstetriz,
siendo recibido por el doctor “R”, quien se encontraba de turno, ordenándose
los análisis correspondientes; luego continuando con el tratamiento el doctor
“Q”; al día siguiente o sea treinta de enero sigue siendo tratado por el doctor
Certero, quien emitió su diagnostico en el sentido que debería de pasar al
servicio de Cirugía, estos hechos se corroboran con la declaración de la
obstetriz María Anita Tasayco, que corre a fojas noventa y nueve y sgtes; la
misma que refiere que ante esta versión recibida por parte de Certero, busca a
la doctora “D”, que estaba de guardia, para comunicarle sobre la evaluación del
agraviado, quien le respondió que no era nadie para ordenar el traslado a otro
servicio; razón por la cual, tuvo que buscar al Jefe de Servicio de Cirugía,
doctor “B”; pero previamente, o sea nuevamente el Doctor Certero le hace una
nueva evaluación en base a los resultados de un hemograma y que en esta segunda
ocasión el mencionado doctor reitera su pedido urgente transferencia a Cirugía.
Luego como las doce del día, los cirujanos de turno, le hacen evaluación al
agraviado y disponen que debe ser intervenido quirúrgicamente y que tenía que
esperar su turno, ya que se habían programado varias operaciones. Luego
recurren al Jefe de Cirugía “B”, a fin de que intervenga en el asunto, quien examina
al agraviado, no habiendo tomado ninguna medida simplemente sugiriendo a los
familiares para que le sigan insistiendo a la doctora “D”, luego el día treinta
y uno de Enero, como a los treinta minutos de la mañana, el agraviado ingresa a
la sala de operaciones, y que los denunciantes, refieren que habían
transcurrido cerca de veintinueve horas del diagnóstico de abdomen agudo y
shock séptico hipovolémico, cuya dilación agravó la situación; falleciendo a
las nueve y veinte pasado meridiano del días treinta y uno de Enero de ese
año, causa de una infección
generalizada. Los acusados “D” a fojas ciento uno, continuada a fojas ciento
treinta y uno, “C” a fojas ciento veintisiete, refieren que el treinta de Enero
ambos se encontraban en el servicio de Cirugía; cuando recibieron comunicación
para la evaluación del agraviado en el servicio de Medicina, es así que como a
las doce horas cumplieron con hacerlo, donde presentaba un shock séptico
hipovolémico, insuficiencia renal aguda, por lo que ordenaron que se continúe
con hidratación, antibiótico, terapia, análisis y radiografías, a fin de ser
evaluado; luego, como las tres de la tarde y media, dichos profesionales fueron
comunicados de que se encontraban listas las indicaciones por lo que se
encontraba apto el paciente para que pasara a cirugía, a fin de que completara
su preparación para que ingresará a la sala de Cirugía; habiéndose programado
su operación a las seis de la tarde, no llevándose a cabo a esa hora, por
cuanto había otro paciente que estaba en proceso de evaluación llamado Manuel,
quien tuvo que ser intervenido, habiendo concluido como las diez de la noche;
después de haberse limpiado la sala y preparado en material necesario, además
refieren los acusados que el Hospital cuenta con una sala de operaciones y un
equipo de anestesia, como las once de la noche se ordenó se iniciara la
operación por parte de ellos, es así como las once y media de la noche del día
treinta de Enero de mil novecientos ochenta y siete, se interviene y culminando
como dos horas después, encontrándose asas intestinales adheridas entre si, con
abundante material de fibra nampus y
heces libres en cavidad o sea fuera de los intestinos, epiplón carnificado,
apéndice retrocecal, o sea que la tenía detrás del ciego, con dos tercios vitales
gangrenados y tercio proximal uno perforado, donde habían salido las heces, y
que esto se puede prever hasta tres días con la intervención inmediata, pero el
agraviado había estado con tratamiento hasta por seis días, recibiendo
antiespasmódicos y antibióticos, lo que enmascaró al cuadro, luego los
acusados, indicaron a la Obstetriz, que el estado de su familia era delicado y
que podía requerir de una segunda operación, indicando a la enfermera sobre las
indicaciones para el día siguiente; los acusados manifiestan que el agraviado
salió de la sala de operaciones con funciones vitales estables, quien toleró el
acto operatorio, habiendo estado a cargo del paciente hasta las ocho horas del
día treinta y uno de Enero; enterándose de su fallecimiento cuando volvió a su
guardia; todos estos hechos son corroborados con la historia clínica de fojas
ciento cincuenta y ocho a fojas ciento ochenta. Que de la declaración
instructiva de “B”, aparece que el es Jefe de Cirugía de Hospital 12 y que el
día treinta y treinta y uno de enero no ha estado trabajando en el hospital,
por haber salido de franco el día treinta de ese mismo mes y año, desconociendo
sobre el paciente de su ingreso al Hospital; enterándose de su deceso el dos de
Febrero de ese año, no habiendo tenido conversación alguna al respecto con la
obstetriz MAT, agregando asimismo que el Hospital cuenta con una sola sala de
operaciones y una sola máquina de anestesia, no existiendo sala de reten;
asimismo corre las declaraciones de “Z” de fojas ciento cuatro, de Clementina
de fojas ciento seis, de Sabino, que corren a fojas doscientos veintiuno, las
dos primeras refieren que el día que sucedieron los hechos han recibido mal
trato por parte de los acusados, y en relación al otro testigo, no aporta
mayores hechos para el mejor esclarecimiento del caso; asimismo el testigo “R”
fojas doscientos cuarenta, refiere que el día veintinueve estuvo de servicios
en Medicina, así mismo el testigo Certero, manifiesta que el treinta de enero
pasó visita médica en el servicio de medicina, donde después de examinar al
agraviado y ver los análisis, pidió una ínter consulta a los médicos de
servicio de cirugía, no sabiendo resultado, que, de las confrontaciones entre
la acusada “D”, con Sabino, de fojas doscientos veinticinco, de “B”, con Sabino
a fojas doscientos veintinueve; “D”, con “Y”, que corre a fojas doscientos
ochenta y nueve; y de “D” con Digna Clementina de fojas doscientos noventa y
uno, que hacen sino rectificarse en sus declaraciones prestadas, así como se
toma en cuenta la relación de las guardias de
servicios a fojas ciento ochenta y dos; también se toma en cuenta el
debate pericial a fojas doscientos noventa y dos donde los peritos mantiene sus
dichos; en sus certificados expedidos por cada uno de ellos, como son de fojas ciento
noventa y seis, ratificado a fojas doscientos cuarenta y dos, ratificado en
fojas doscientos cuarenta y siete, obrando a fojas doscientos noventa y cuatro
el dictamen pericial ratificado a fojas doscientos noventa y siete, por parte
del doctor Sotíl, quien se pronuncia en forma global no especifica. Se
desprende del mérito de lo actuado que no se ha llegado a encontrar
responsabilidad de los acusados por falta de pruebas fehacientes; además,
dentro del proceso no se ha llegado a determinar la existencia de la
imprudencia por parte de los acusados en razón de haber actuado dentro de las
normas de la profesión médica: tampoco se ha producido impericia por cuanto la
intervención quirúrgica no adolecía de
imperfecciones técnicas, habiéndose tomado las precauciones del caso
para los fines de la intervención todo ello, conforme aparece de la Historia Clínica
de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento ochenta, estando corroborada con la
pericia por el médico forense de la
Policía de fojas treinta y nueve y cuarenta; habiendo
ingresado el agraviado con la enfermedad de seis días de evolución, siendo
atendido desde un comienzo por el doctor “B” médico particular conforme aparece
de su declaración de fojas noventa y ocho siendo avalado con el dictamen
pericial de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos treinta
y nueve por parte del doctor Pérez, además aparece que los acusados “D” y “C”,
ingresaron a laborar a las ocho horas del día treinta de Enero en el Servicio
de Cirugía, donde se hicieron varias operaciones; además debe tomarse en cuenta
de la existencia de un solo equipo de
cirugía y otro equipo de anestesia. En consecuencia, no existen elementos
suficientes y pruebas contundentes para atribuírseles responsabilidad de los
acusados, por cuanto homicidio por negligencia no se funda en la
intencionalidad del autor, sino, en la
falta de precaución, la negligencia es la carencia de previsión de
lo previsible. Que en autos no se ha establecido
la vinculación de causa a efecto, vale decir, la relación que existe entre el
comportamiento de los acusados el
resultado producido. Habiéndose analizado los hechos en cada caso, por lo que
no se ha demostrado que haya habido imprudencia, ligereza o ignorancia de la
ciencia médica, sino una actitud profesional de haber actuado de acuerdo a los
lineamientos en su calidad de Médico, por lo que es difícil apreciarse de la
existencia de una posible
responsabilidad; ya que no se actúa con dolo, pero la culpa es algo subjetivo y
cuya probanza en estos hechos se hace difícil. Procede la absolución de los
acusados, por cuanto la negligencia e imprudencia que se les imputa no han sido
racionalmente probadas. No existe responsabilidad por el delito contra la vida
por negligencia, cuando los acusados no han incurrido en imprevisión culpable;
más bien habiéndose producido el hecho fatal a la peritonitis aguda que venía
soportando el agraviado. Por lo que los acusados no se encuentran comprendidos
en los alcances del artículo ciento once del Código Penal, por lo que estando a
los hechos expuestos y evaluando las pruebas con el criterio de conciencia que
la ley autoriza y en aplicación del artículo doscientos ochenticuatro del
Código de Procedimientos Penales, administrando justicia por potestad que emana
del pueblo; FALLO: ABSOLVIENDO, a los acusados “C”, “D” y “B”, de la acusación
fiscal, en la instrucción seguida contra todos ellos por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, homicidio por
negligencia.
La
parte civil interpuso apelación ante la Sala Superior
Confirmándose la sentencia del inferior.
10.4. COMENTARIO
La finalidad de este apartado es comentar
la sentencia de un Juzgado en lo Penal
que se relaciona con un caso de responsabilidad penal contra cuatro (04)
profesionales médicos acusados por el delito de homicidio culposo en agravio de
JPFA, sentencia en la que se aprecia falta de motivación suficiente y que, pese
a existir prueba directa e indiciaria que amerita una condena, el Juez toma la
decisión de absolver a los acusados, demostrándose claramente una deficiente e
insuficiente fundamentación en la valoración probatoria que se concreta en no
punir a los profesionales médicos cuando incurren en evidente culpa o
imprudencia en su accionar. Esta tendencia jurisdiccional negativa, que poco a poco ha venido cambiando, se ve estimulada
por la demanda de la sociedad que exige respuestas eficaces y justas al
fenómeno de la criminalidad.
Se trata de un caso en el
que interesa destacar lo relacionado con la falta de persuasión y motivación
suficiente de las resoluciones como elemento fundamental en la construcción de
la sentencia constitucional que expone a su vez un estado de impunidad
intolerable en un Estado democrático de Derecho. En esa línea, la Constitución
Política del Perú exige que las resoluciones judiciales sean motivadas. El art.
139.5 prevé: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y
de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Sucede lo mismo con nuestra
legislación ordinaria. Así, el artículo 394 del Código Procesal Penal precisa
los requisitos de la sentencia y se pone énfasis en la extensión de la
motivación.
Nuestro análisis lo vamos a iniciar de
conformidad con el inciso 20 del artículo 139 de la Constitución que prevé como
principio de la función jurisdiccional el “derecho de toda persona de formular
análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las
limitaciones de la ley”. Así, no estamos de acuerdo con los fundamentos que se
exponen en la sentencia absolutoria. En primer lugar, se aprecia una ausencia
absoluta de motivación en el extremo de la valoración de las
pericias por cuanto no se señalan las conclusiones de las mismas,
desprendiéndose de ella que contienen conclusiones distintas pues de otro modo
no se podría explicar el nombramiento de un perito médico dirimente. Es decir,
existirían en el expediente dos pericias oficiales contradictorias, una que
estaría a favor de los médicos y otra en contra de los mismos. En este caso
tenemos que suponer que existen pruebas para ambas partes y por eso la
necesidad de la participación de un perito dirimente.
De otro lado, el
Juez Instructor afirma que “la pericia
dirimente es un pronunciamiento global no específico”. Consideramos que esta
es una apreciación superficial e ilógica, que en todo caso refleja la mala
dirección del Juez en el proceso pues si esto es como él señala, entonces
tenemos que concluir que no se alcanzaron los objetivos de dilucidar respecto a
las pericias contradictorias. En efecto, “debió
consignarse –mediante descripciones mínimas para revelar su contenido- las
pruebas recibidas que no se utilicen (o se descarten) en la fundamentación,
porque sólo de este modo se podrá verificar si su inclusión hipotética en esa
fundamentación pudo haber impedido llegar a la conclusión fáctica a la que la
sentencia arribó o hubiera determinado una conclusión distinta (prueba
dirimente)”. Es
decir, el Juez debió de valorar el debate pericial y señalar al menos las
conclusiones de la pericia dirimente que al parecer fue presentada al Juzgado
por escrito, lo que nos lleva a concluir que no es una sentencia con
justificación racional y fundada en Derecho.
En segundo lugar, se alega
para absolver a los médicos que no se llegó a determinar la existencia de
imprudencia o impericia en la intervención quirúrgica. Sin embargo, en ningún
extremo de la denuncia se aprecian imputaciones por imprudencia o impericia;
por el contrario la imputación se centra fundamentalmente en la negligencia
médica circunscrita en la infracción de las normas objetivas de cuidado por el
resultado muerte producto de una operación quirúrgica tardía, cuando
las dilaciones habían potenciado el agravamiento del paciente y lo habían
colocado en un alto grado de mortalidad. Resulta una ironía que el juez
sentenciador invoque la historia clínica sin hacer referencias específicas para
sostener que se tomaron “las precauciones del caso para los fines de la
intervención”. Pero ocurre que esta parte de la sentencia se contradice con
otra en la que se expresa: “procede la absolución de los acusados, por cuanto
la negligencia o imprudencia que se les imputa no ha sido racionalmente probada”.
En otras palabras, no se sabe a ciencia cierta porqué se les absuelve a los
médicos, si por haber demostrado ser inocentes de acuerdo con la historia
clínica o por que las pruebas no fueron suficientes para demostrar la
responsabilidad culposa penalmente atribuida. En todo caso, la sentencia debió
ser más clara en este aspecto, conforme lo exige el art. 284 del C. de P. P.
En tercer lugar,
se afirma que no se estableció la relación de causalidad o nexo causal. La
doctrina penal, bajo la tesis de la equivalencia de las condiciones, enseña que
existe relación de causalidad cuando se puede suponer suprimido el acto de
voluntad, sin que deje de producirse el resultado. En el presente caso si
suprimimos el acto de postergar la operación de Juan Pablo Félix Ayona
calificada de urgente y colocamos en su lugar el acto de una operación
oportuna, entonces dejará de producirse el resultado muerte, con lo que queda
acreditado fehacientemente el nexo causal de la tipicidad objetiva. Por tanto,
no tiene fundamentación lógica el argumento glosado por el juzgador.
Y en cuarto
lugar, el Juez sostiene que “de la declaración instructiva de “B” aparece que
el es Jefe de Cirugía del IPSS y que el día 30 y 31 de enero no ha estado
trabajando en el hospital, enterándose de su deceso el 2 de febrero de este
año”. Al parecer, en este caso, el Juez considera probado un hecho exculpatorio
con tan sólo la afirmación que en su propio favor hace un procesado. Nosotros
consideramos que se trató de una coartada que en ningún modo fue probada.
En quinto lugar, se encuentra acreditado
que el paciente agraviado fue evaluado por el Dr. Lévano Peñaloza en dos
oportunidades y señaló en la historia clínica “urgente traslado a cirugía”; sin
embargo, es evidente que a pesar del alarmante estado de salud que presentaba
el paciente resulta que los médicos encausados postergaron la operación durante
12 horas, ya que recién operaron a las 00.30 horas del día 31 de enero. La
disculpa que presentan es que ese día 30 de enero tuvieron programadas varias
operaciones y que la operación del paciente infectaría la sala de operaciones.
Consideramos que en este caso no se tenía que argumentar únicamente que el día
de los hechos los procesados realizaron varias operaciones, pues lo que se
cuestiona es la razón por la que la operación del agraviado fue relegada al
último lugar, a pesar de la gravedad de su estado y el carácter urgente de la
intervención quirúrgica precisada por otros médicos del mismo nosocomio. ¿Cómo
el Juez puede afirmar que no hay pruebas? ¡Ahí están las pruebas y ahí la culpa
médica punible!
Concluyendo: a
nadie escapa que la posibilidad de exigir en estos supuestos responsabilidad al
profesional médico que infringe las normas objetivas de cuidado, sobre todo a
quienes permanecen impasibles, indolentes y sin sentimientos de solidaridad con
sus pacientes. Aquí, en la sentencia que acabamos de analizar, hemos sido mudos
testigos de la impunidad de un evidente delito de homicidio culposo o
imprudente en agravio del paciente. Hemos objetivado una evidente falta de
motivación y una valoración ilógica e irracional de la prueba. Pero al margen
de los puntos críticos expuestos, queremos dar la voz de alerta a los abogados,
magistrados y el público en general para que, previa evaluación razonable de la
imprudencia, denuncien a los médicos en casos de mala praxis, con el objeto de
que el binomio doctrina-jurisprudencia se dinamice, y así nuestra sociedad
inicie el camino hacia la consecución de una garantía plena para la vida y la
salud de la ciudadanía. Nosotros como hombres de Derecho y conocedores de esta
problemática, no debemos permitir que la violación de las normas objetivas de
cuidado por parte de algunos profesionales médicos, lo siga encubriendo por
siempre la tierra, mientras que estos mismos hechos cometidos por otros
profesionales se discuta siempre a la luz de los tribunales.
[28]
Con acierto se sintetiza que mediante el principio de confianza, cada sujeto
puede organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás personas se
comporten también de la manera reglamentaria que uno espera. MORALES SALDAÑA,
Julio Enrique, La responsabilidad penal
de los médicos por actos de función, P & P Servicios generales E.I.R.L.,
Chiclayo-Perú 2001, p. 234.
